O dobrych inwestorach i złych wykonawcach #225

W dzieciństwie zdążyłem się jeszcze załapać na okazjonalne spotkanie z czarno-białym telewizorem. Nostalgia za czasami minionymi jest zjawiskiem powszechnym. Jeżeli zaś chodzi o kineskopy, biały szum i dwubarwną paletę kolorów na ekranie odnoszę wrażenie, że nuty „kieeedyś to było…” grają szczególnie głośno w sądach.

Kiedy bowiem czytam kolejne wyroki często nie mogę oprzeć się wrażeniu, że ich ekranizacja byłaby właśnie czarno-biała. Przynajmniej w zakresie podziału ról. Z zamawiającym w czystej bieli oraz wykonawcą w niecnej czerni.

Chociaż – jak każde uproszczenie – takie ujęcie mocno odbiega od rzeczywistości. Ba! Co grosza taka optyka przekłada się na kreowanie bardzo niepożądanej rzeczywistości budowlanej.  

Wykonawca – jedyna odpowiedzialna strona umowy

Przez lata w wyrokach to wykonawca był wskazywany palcem jako ten, który ma być uber-staranny, ma występować o wyjaśnienia, ma przewidywać, ma kalkulować itd. itd. Jeżeli w trakcie realizacji pojawiał się nieprzewidziany problem był to niechybny znak, że któryś z tych obszarów nie został przez wykonawcę zaopiekowany. A przed taką szarżą niestaranności wykonawcy zamawiającego chronić trzeba.

Weźmy na przykład taki cytat z wyroku:

„[Wykonawca] jako profesjonalista winien był zakładać, że badania geotechniczne, którymi posłużył się inwestor przy formułowaniu SIWZ, nie są dostatecznie precyzyjne do określenia rzeczywistego rozmiaru prac ziemnych potrzebnych do budowy drogi. Wykonawca winien przewidzieć, że dokumentacja do SIWZ może być obarczona błędem i odpowiednio do tego kalkulować cenę”.

Tak jak mówiłem – zamawiający w bieli, wykonawca w czerni. Jednak na tym przykładzie dobitnie widać dlaczego takie założenia sądu zahaczają o rejony, które jako prawnicy eufemistycznie określamy mianem „Pogląd, którego nie sposób bronić”.

Zacznijmy od poziomu najbardziej bazowego. Z perspektywy zwykłej uczciwości polecenie wykonawcy każdorazowego czynienia założenia, że zamawiający zmierza do wprowadzenia go w błąd oraz wrzucanie na wykonawcę konsekwencji nierzetelnego działania zamawiającego jest koncepcją zwyczajnie absurdalną. To prosta droga do patologicznego rynku. O sądzie, który idzie w takim kierunku można powiedzieć wiele rzeczy, ale jedną z nich nie będzie „Wydaje słuszne orzeczenia”.

Przechodząc natomiast na poziom niższy nie można nie zauważyć, że za taką ogólną myślą nie stała refleksja dotycząca tego, co z niej wynika. Nie chce mi się wierzyć, że gdyby taka refleksja nastąpiła, sąd podpisałby się pod takim uzasadnieniem wyroku.

Przełóżmy bowiem założenie sądu na praktykę placu budowy za pomocą kilku pytań naprowadzających:

1. Jak przeliczyć założenie niedostateczności badań na cenę?

Tylko, Wysoki Sądzie, poproszę konkretnie – ile złotych bądź jaki % wynagrodzenia? Bez uciekania w pozbawione treści „adekwatnie” czy „odpowiednio”. Ponieważ w tym przypadku sięganie po takie odpowiedzi jest właśnie ucieczką. Ucieczką przed wyrażeniem wprost, że sąd nie wie (co jest zrozumiałe i samo w sobie problemem nie jest) i co gorsza nie zadał sobie trudu, żeby przemyśleć to czy wykonawca może widzieć (co już problemem jest i zrozumienia dla tego nie mam).

2. Jak stwierdzić rzeczywiste warunki?

Ok, wiem, że odpowiedź jest tu akurat prosta – fizycznie sprawdzić grunt bardziej wnikliwie niż zamawiający. Tylko nie wiem czy Wysoki Sąd wie. Wiem jedynie, że wiedzieli koledzy Wysokiego Sądu z II instancji i Sądu Najwyższego. Zmieniając rozstrzygnięcie Wysokiego Sądu bardzo przytomnie zauważyli oni, że rzeczywistość wykonawca mógł stwierdzić dopiero in situ (czyt. w boju na froncie robót).

3. Jak w praktyce miałoby wyglądać wykrycie realnych warunków?

Żeby snop światła rzucany na problem był nieco jaśniejszy dokooptuję kilka bardziej szczegółowych wątpliwości:

a. Czy wykonawcy w trakcie przetargu wystarczy w ogóle czasu na przeprowadzenie własnych badań?

b. Czy prowadzenie własnych badań mieści się w standardzie profesjonalizmu przedsiębiorcy?

c. Dlaczego wykonawca miałby być w stanie zrobić lepiej coś, co organizował specjalista od projektowania, mając do dyspozycji więcej czasu – długie miesiące, a może nawet lata?

d. Czy wykonawca może beztrosko hasać po nie stanowiących jego własności nieruchomościach, dokonując odwiertów, pomiarów itp.?

d. Czy warto nagradzać zamawiającego za niedostatecznie precyzyjne przygotowanie inwestycji?

Dobry zamawiający ze źle opisaną inwestycją

Problematyka czarno-białego podziału ról w procesie budowlanym boleśnie ujawnia się w sferze przygotowania inwestycji publicznej. Sprowadza się ona do pytania:

To rzecz, która od dłuższego czasu chodzi mi po głowie. Z jednej strony przepisy p.z.p. wprost nakładają na zamawiających obowiązek opisu przedmiotu zamówienia z odpowiednio wysokim standardem. Z drugiej sądy przyjmują, że wykonawcy powinni namierzać wątpliwe elementy tego opisu i aktywnie zmierzać do ich wyklarowania. Rodzi nam się tutaj problem spod znaku jajka i kury.

Skoro zamawiający ma precyzyjnie opisać to dlaczego nakładać na wykonawcę obowiązek pytania?

Skoro wykonawca ma pytać, dlaczego zamawiający ma wyczerpująco definiować czego oczekuje?

Swoją drogą to jedna z kwestii, o której rozmawialiśmy w trakcie webinaru o roszczeniach w związku z warunkami podpowierzchniowymi odbiegającymi od dokumentacji zamawiającego. Fragment spotkania, który tego dotyczy znajdziesz w 224 odcinku podcastu.

Wracając do dylematu – jak pogodzić wymóg precyzyjnego opisywania przedmiotu zamówienia przez zamawiającego oraz obowiązek wyjaśniania przez wykonawcę wątpliwości co do tego opisu?

Moja odpowiedź na to pytanie brzmi:

Nie wiem.

Wiem jednak, że obecna praktyka sądów jest bardzo daleka od racjonalnego wyważenia interesów obu stron umowy o roboty budowlane. Czytając regularnie wyroki mające w tle problem deficytów zdefiniowania inwestycji nie mogę oprzeć się wrażeniu, że duża część sądów kupuje sprzedawaną przez zamawiających wizję rzeczywistości, w której trzeba bronić ich przez zakusami wykonawców. Czyhają oni bowiem niecnie, żeby umazać błockiem lśniącą zbroję płytową zamawiającego bądź jego śnieżnobiałego wierzchowca.

Tymczasem wiara w taką czarno-białą wizję rynku zamówień publicznych i to, że gdyby był on grą RPG zamawiający każdorazowo byłby paladynem (charakter praworządny dobry; pozdrawiam tych, którzy grają już w trzecią część Wrót Baldura) jest równie naiwna jak przyjmowanie, że taki opis byłby adekwatny do frakcji wykonawczej.

Sądy zdają się nie dostrzegać, że przyjmowanie założenia „Jeżeli był problem z dokumentami, a wykonawca nie zapytał o niego w trakcie przetargu tenże problem staje się jego problemem” to nawet nie zielone światło dla niekompetencji przy przygotowaniu inwestycji, ale wręcz jawna zachęta do intencjonalnego zastawiania pułapek kosztowych na wykonawcę. W końcu:

a. jeżeli wyłapie on daną kwestię, nie ma problemu, na szybko wyprowadzi się temat na prostą,

b. jeżeli nie wyłapie dostają jako inwestor roboty z rabatem.

To sytuacja win-win. Niestety oba zwycięstwa są po tej samej stronie. Owszem, to mocno makiawelistyczne wydanie pragmatyzmu, ale nie można odmówić mu opłacalności. Nie jest ono też moim wymysłem. Mógłbym rzucić kilka przykładów orzeczeń, w których sądy wprost przypisały zamawiającym rolę szwarccharakteru. Jak na przykład te:

W ocenie Sądu działania zamawiającego były nakierowane wyłącznie na uchylenie się przez niego od zapłaty wykonawcom należnego im wynagrodzenia, które przez zamawiającego arbitralnie zostało uznane za zbyt wysokie, i przerzucenie na wykonawców odpowiedzialności za własne zaniedbania, brak profesjonalizmu i dbałości o pieniądze polskiego podatnika na etapie przygotowywania inwestycji.

Jeżeli jedyną odpowiedzią na to zagrożenie ma być „Ale przecież zamawiający są uczciwi i nie będą tak robili” to jesteśmy w głębokiej… Lesie. W głębokim lesie jesteśmy.

Szczęśliwie coraz częściej sądy pochylają się nad problemem o którym piszę z większą refleksją nad niuansami. Dochodzą dzięki temu do wniosków takich jak ten:

(…) uznać należy za niedopuszczalne również w świetle dobrych obyczajów, by zamawiający czerpał korzyści z naruszenia powszechnie obowiązującego prawa zamówień publicznych. Przy tym skoro braki w dokumentacji technicznej były widoczne na pierwszy rzut oka, zamawiający także musiał mieć ich świadomość.

Niestety, chociaż przykłady takich rozstrzygnięć niosą wiatr zmian, to jednak wciąż jest to bardziej bryza, niż halny, który mógłby przemodelować relacje na linii zamawiający-wykonawca. Życzyłbym sobie, żeby takich rozstrzygnięć było więcej. Może dzięki efektowi skali przekonają zamawiających do rewizji zajmowanych od lat stanowisk.

Żeby była jasność – nie twierdzę, że dostępny jest banalnie osiągalny złoty środek w rozwiązaniu tej kwestii. Wręcz przeciwnie. Nie zazdroszczę sądom perspektywy jego wypracowania. Jestem jednak przekonany, że istnieje ogromna potrzeba przerobienia tej pracy. Im szybciej, tym lepiej.

Prywatny inwestor też powinien być staranny

Ok, dużo pisałem o rynku publicznym, wejdźmy teraz na poletko inwestycji prywatnych. Tutaj też ostatnimi czasy coraz częściej trafiam na orzeczenia, w których pobrzmiewa podejście bardziej przesunięte w kierunku równowagi stron. Jakby sądy zaczęły zadawać sobie retoryczne pytanie – „Chwileczkę, ale czy przeciągając kołdrę tak mocno na stronę zamawiającego pośrednio nie dajemy zielonego światła dla podejmowania przez niego niepożądanych praktyk?

Dla zobrazowania kilka wyimków z wyroku dotyczącego wykonawcy wyłonionego wprawdzie w procedurze przetargu, ale prywatnego, bez stosowania p.z.p.

Sąd dopatrzył się w tym przypadku po stronie zamawiającego uchybień na wszystkich etapach inwestycji.

Pierwszy błąd zamawiający popełnił jeszcze przed zawarciem umowy. Zgodnie z art. 647 k.c. i art. 18 Prawa budowlanego to na zamawiającym ciążył obowiązek dostarczenia dokumentacji niewadliwej i w sposób precyzyjny określającej przedmiot zamówienia. Dokumentacja udostępniona oferentom – m.in. w zakresie przedmiarów – nie spełniała tych wymogów.

W trakcie realizacji inwestycji zamawiający zachowywał się nielojalnie przez opieszałe udzielanie odpowiedzi na pisma wykonawcy wskazujące dostrzeżone uchybienia i odmowę współpracy w celu ich korekty.

Wreszcie na końcowym etapie współpracy naganne działanie inwestora polegało na bezpodstawnym złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy i żądaniu kary umownej mimo wcześniejszych własnych uchybień oraz pociągnięciu przez inwestora gwarancji ubezpieczeniowej wykonawcy.

Jak takie podejście inwestora do współpracy ocenił sąd?

„Takie zachowanie pozostawało w sprzeczności z regułami uczciwego obrotu i zaufania, zwłaszcza w stosunkach między partnerami prowadzącymi działalność gospodarczą. [Inwestor] naruszył zasadę nakazującą postępowanie lojalne, zgodne z uzasadnionymi oczekiwaniami kontrahenta”.

W ostatecznym rozrachunku doprowadziło to do przegrania przez zamawiającego walki w sądowym ringu przez ciężki nokaut. Zamawiający został wskazany jako ten, kogo obciążają konsekwencje nieprawidłowości przedmiarów. Dlaczego?

„Przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby, że inwestor mógłby bez konsekwencji, być może nawet celowo, dopuszczać się błędów w sporządzeniu dokumentacji, a potem bezwzględnie realizować swoje uprawnienia w stosunku do wykonawców, co prowadziłoby do tego, że pewne prace budowlane byłyby wykonane bez wynagrodzenia, co bez wątpienia stanowiłoby pokrzywdzenie wykonawcy. Takie zachowanie nie może być natomiast aprobowane”.

Na zakończenie sąd wypowiedział się także co do znanej i cenionej przez zamawiających publicznych praktyki „Nawet jeżeli macie rację co do tych robót dodatkowych to zróbcie je teraz i pozwijcie nas, chętnie zapłacimy na podstawie wyroku”.

„Nie można przy tym podzielić stanowiska [zamawiającego], że [wykonawca] winien najpierw wykonać sporne prace, a dopiero potem dochodzić swojego wynagrodzenia, podczas gdy lojalny kontrahent powinien współdziałać w celu wykonania robót. Przyjęcie odwrotnego stanowiska oznaczałoby niesłuszne premiowanie strony, która swoim postępowaniem, u źródeł, spowodowała i doprowadziła do zaistniałego sporu”.

Równe traktowanie

Jak widzisz w wyrokach coraz częściej można spotkać wolę znalezienia środka łóżka, miejsca w którym obie strony będą miały równy dostęp do kołdry. I jest to zdecydowanie lepsza opcja, niż przyjmowanie z góry przez sąd którejś strony jako „tej dobrej” i to niezależnie od tego czy ten wybór miałby paść na wykonawców, czy też na inwestorów.