Znacząca część mojej pracy zawodowej dotyczy inwestycji publicznych na poziomie samorządowym. Do rzeczy, których nie można o nich powiedzieć zalicza się „Cisza, nuda, nic się nie dzieje”. Podkreślam wielokrotnie, że moja optyka na inwestycje jest wypaczona o tyle, że siłą rzeczy jako prawnik angażowany jestem w sytuacje sporne i te najbardziej skrajne. Po tym zastrzeżeniu mogę napisać, że bazowanie na własnych doświadczeniach nie skłania mnie do przesadnie pozytywnej oceny klimatu współpracy na linii wykonawca-samorządowy zamawiający.

Dobitnym przykładem niezbyt wysokich standardów działań inwestora publicznego jest wyrok, który omówiłem w najnowszym odcinku podcastu „Prawnik na budowie”.

Priorytetowe przecinanie wstęgi

Pozwolę sądowi opowiedzieć o co bardziej apetycznych smaczkach współpracy przy inwestycji, a sam wejdę w buty narratora.

Zacznijmy od końca. Końca inwestycji. Widząc na horyzoncie termin końcowy wykonawca starał się uzyskać od zamawiającego aneks kupujący mu trochę dodatkowego czasu. Próby nie były czysto życzeniowe. Wykonawca zrealizował w trakcie budowy spory pakiet robót dodatkowych, które siłą rzeczy wymagały czasu.

„W piśmie z dnia 24 września 2018 r. powód [wykonawca] wystąpił do pozwanej [zamawiającego] o przedłużenie terminu realizacji zadania do dnia 15 października 2018 r. Pozwana wyraziła na to zgodę z uwagi na zlecenie wykonawcy i wykonanie przez niego prac dodatkowych. Reprezentujący pozwaną burmistrz Miasta K. przyrzekł wykonawcy zawarcie odpowiedniego aneksu przedłużającego termin wykonania umowy do tego dnia, ale…”

Domyślam się, że wielu wykonawców w tym miejscu ze smutnym uśmiechem opartym na własnych doświadczeniach przewidziało już co nastąpi po „ale”.

„… ale ostatecznie zmiana treści umowy została dokonana w późniejszym czasie – już po odbiorze obiektu – ale z datą 25 września 2018 r.”

Zaskoczeniem nie będzie także, że aneks nie był procedowany przez zamawiającego wyłącznie z dobrego serca. Miał do tematu transakcyjne podejście.

„Jednocześnie burmistrz oczekiwał zgody kierownika budowy na uroczyste otwarcie obiektu i przeprowadzenie w nim festynu, który miał odbyć się w dniu 14 października 2018 r.”

Kontynuując brak zaskoczeń (przepraszam, następnym razem wyselekcjonuję wyrok z większą dozą niespodzianek) posłuchajmy co stało się dalej.

„Wykonawca obawiał się, że brak zgody na udostępnienie obiektu na festyn może skutkować odmową zawarcia aneksu w przedmiocie przedłużenia terminu umownego. Kierownik budowy nie oponował więc udostępnieniu obiektu na festyn, który był w istocie uroczystym otwarciem obiektu dla mieszkańców, które ostatecznie odbyło się w przewidywanym terminie”.

Festyn na obiekcie: tak. Odbiór obiektu: nie.

Zdawać by się mogło, że jesteśmy w domu i tekst skończy się na jednym śródtytule. W końcu jeżeli zmawiający uroczyście przystąpił do eksploatacji obiektu oczywistym jest, że inwestycja jest zamknięta, pozostaje rozliczyć wynagrodzenie, uścisnąć wzajemnie prawice i rozstać się z uśmiechem. Nic bardziej mylnego. Protokół odbioru końcowego podpisano bowiem dopiero miesiąc później.

„W ocenie Sądu powód nie pozostawał w zwłoce z wykonaniem zobowiązania, a przedłużenie czynności odbioru spowodował sam inwestor, który nie podjął przewidzianych umową czynności po otrzymaniu od wykonawcy zawiadomienia o zakończeniu inwestycji, tj. po zgłoszeniu obiektu do odbioru. W szczególności w okresie od 12 października 2018 r. do 14 listopada 2018 r. nie dokonał jakichkolwiek czynności zmierzających do dokonania odbioru lub choćby oceny gotowości robót do odbioru„.

Dobrze, ale dlaczego zamawiający potrzebował aż tyle czasu, żeby pofatygować się na formalny odbiór?

„W rzeczywistości było to zaś związane z faktem zaangażowania w tamtym czasie przedstawiciela pozwanej w wybory samorządowe, wskutek czego nie miał on wystarczającej ilości czasu na właściwe nadzorowanie realizacji umowy z powodem, w tym wykonanie czynności odbiorowych”.

Ach, o tego rodzaju priorytety chodziło… W porządku, ale zamawiający musiał mieć jakieś mocne karty w dłoni, skoro nie tylko naliczył wykonawcy kary umowne i odmówił zapłaty pełnego wynagrodzenia, ale dodatkowo bronił swojego stanowiska przez dwie instancje w sądzie. Prawda?

Niestwierdzone braki w robotach

Miał. To znaczy sądził, że ma. W trakcie procesu podkreślał bowiem z gorliwością godną lepszej sprawy, że w spornym okresie wykonawca nie zrealizował całości zadania.

„(…) mianowicie nie zamontował na terenie wykonanego obiektu (…) dwóch stołów do gry w szachy, dwóch stołów do gry w chińczyka, dwóch rowerków treningowych z ładowarką USB (…)”

Odłóżmy ironizowanie na bok. Brak zrealizowania całości prac rzeczywiście zgrzyta z twierdzeniami wykonawcy, że roboty powinny zostać odebrane. Jednak w tym konkretnym przypadku nie miało to większego znaczenia. Dlaczego?

„Pozwana próbuje wykorzystać w tym celu okoliczność, że powód istotnie nie zamontował wszystkich elementów przewidzianych w umowie. Wziąć jednak trzeba pod uwagę, że chodziło o bardzo niewielki zakres przedmiotu umowy, którego brak nie został dostrzeżony nie tylko przez przedstawicieli powoda – co pozwana bardzo mocno eksponuje w apelacji, wskazując, że po prostu o nich zapomnieli – ale także przez jej przedstawicieli, którzy potwierdzili w dzienniku budowy zakończenie robót i aż do połowy listopada 2018 r., czyli przez okres jednego miesiąca, nie wskazywali na te braki jako przyczynę odmowy odbioru. O nieistotnym dla całości obiektu znaczeniu powyższych braków świadczą zaś następujące okoliczności:

a) braki te nie uniemożliwiły uroczystego otwarcia obiektu dla ludności w dniu 14 października 2018 r., a tym samym korzystaniu z niego zgodnie z jego przeznaczeniem,

b) brak stolików do gier planszowych powód był stanie uzupełnić niemal „od ręki”, skoro zamontował je w ciągu jednego dnia (w dniu 15 listopada 2018 r.), czyli praktycznie natychmiast po uzyskaniu od pozwanej w dniu 14 listopada 2018 r. informacji o tym braku,

c) mimo nieusunięcia pozostałych braków pozwana dokonała odbioru obiektu w dniu 19 listopada 2018 r., w ogóle nawet o nich nie wspominając w protokole odbioru”.

Skracając – rzekome blokady dla dokonania odbioru w ogóle nie stanowiły dla zamawiającego problemu do czasu, kiedy już na etapie procesu musiał ułożyć jakąś linię obrony. Jak taką strategię ocenił sąd?

„Pozwana w gruncie rzeczy odebrała formalnie obiekt w dniu 19 listopada 2018 r., mimo że stwierdziła wówczas braki i usterki, nota bene inne niż te, na które powołuje się na użytek obciążenia powoda karą umowną za opóźnienie w wykonaniu umowy. Prowadzi to do wniosku, że sporne braki nie stanowiły prawdziwej przyczyny odmowy odbioru i nie mogą świadczyć o niedotrzymaniu przez powoda terminu wykonania umowy”.

Aha, odnośnie wad sąd rzucił jeszcze jedną uwagę ogólną, która spodobała mi się na tyle, że wklejam ją niżej mimo, że nie jest niezbędna dla ciągłości opowieści:

„Truizmem jest stwierdzenie, że naturalną rzeczą w umowach o roboty budowlane jest występowanie różnych wad (określanych też niekiedy jedynie jako usterki), które nie dają jednak podstawy do odmowy odebrania obiektu lub przynajmniej przystąpienia do jego odbioru”.

Wróćmy na właściwe tory. Sympatii sądu nie zaskarbił sobie także zamawiający prowadząc wątpliwe etycznie eksperymenty z podróżami w czasie. Uznał bowiem najwyraźniej, że skoro udało mu się nagiąć do swoich potrzeb wolę kierownika budowy zdoła także dokonać takiego nagięcia w odniesieniu do samego kontinuum czasoprzestrzennego.

„Przy ocenie zachowania pozwanej nie można także pominąć faktu, że próbowała ona za pomocą pisma antydatowanego na dzień 12 października 2018 r. wykreować twierdzenie, że rzekomo już wcześniej powoływała się na powyższe braki jako przyczynę odmowy. Pozwana wykorzystywała przy tym niekorzystną dla powoda sytuację, związaną z tym, że oczekiwał on jeszcze na formalne podpisanie przez nią aneksu przedłużającego termin wykonania umowy na uzgodnionych już wcześniej warunkach. Z tych samych względów wymogła też na powodzie ponowne zgłoszenie w dniu 15 listopada 2018 r. gotowości obiektu do odbioru”.

Shame! Shame! Shame!

Co nakazuje dyscyplina finansów publicznych?

Zamawiający, rzecz jasna, sięgnął po argument żołnierza, który wykonał dyskusyjny moralnie rozkaz: ”Nie chciałem, ale musiałem”. Według zamawiającego miał on obowiązek naliczyć kary umowne, bo w końcu p.z.p., dofinansowanie unijne, trzyliterowe służby etc. Spoiler alert – nie chwyciło.

„Odmiennego stanowiska nie może uzasadniać powołana w apelacji kwestia obowiązku restrykcyjnego przestrzegania przez pozwaną, jako jednostkę samorządową, przepisów o zamówieniach publicznych i gospodarowaniu środkami publicznymi (unijnymi) uzyskanymi tytułem dofinansowania przedmiotowej inwestycji. Nie może to bowiem usprawiedliwiać niezasadnego odmówienia przez pozwaną dokonania odbioru wykonanego i przyjętego do użytkowania obiektu, a następnie wykorzystania takiego zachowania do obciążenia wykonawcy za rzekome opóźnienie wykonania umowy, liczone do dnia sporządzenia protokołu odbioru, którego wyznaczenie było uzależnione od decyzji pozwanej jako inwestora i z czym zwlekała ona przez ponad miesiąc”.

Zanotujmy. W punktach dla większej czytelności. Rzetelne gospodarowanie środkami publicznymi NIE OZNACZA, że zamawiający powinien:

• szantażem przymuszać wykonawcę do dokonywania niekorzystnych dla niego czynności,
• prowadzić wieloletni spór sądowy, w którym stoi na przegranej pozycji i doprowadzać przez to do opłacenia z kieszeni podatników odsetek od należności oraz kosztów sądowych,
• kreować alternatywne wizje rzeczywistości – łącznie w tworzeniem antydatowanych dokumentów – wyłącznie na potrzeby procesu,
• rozpoczynać użytkowanie obiektu, żeby zdążyć z przecięciem wstęgi przed terminem stawienia się lokalnej społeczności przy urnach wyborczych przy jednoczesnej odmowie odebrania go od wykonawcy,
• odsyłać wykonawcę zwracającego się o odbiór na koniec listy własnych obowiązków i stawiać zdecydowanie wyżej powalczenie o kolejną kadencję piastowanego urzędu
• naliczać wykonawcy kary umowne, mimo że to zamawiający jest siłą sprawczą naruszenia umówionych terminów.

Formalizmy są tylko formalnością

Dla porządku weźmy na tapet ostatni bastion argumentacji zamawiającego, czyli kwestie formalne. Zamawiający na liście okoliczności, które pozwalały mu nie dokonywać odbioru wskazał także brak odpowiedniego wpisu kierownika budowy w dzienniku.

„Co do zarzutu naruszenia art. 471 k.c. wziąć trzeba pod uwagę, że pozwana początkowo nie uzasadniała odmowy dokonania odbioru rzekomym brakiem wpisu kierownika w dzienniku budowy potwierdzającego gotowość obiektu do odbioru. Dopiero w toku procesu zaczęła powoływać się na taką okoliczność, pomijając przy tym, że dziennik budowy jest dokumentem urzędowym”.

Mamy więc kolejny przejaw sztandarowej strategii tego zamawiającego, czyli wyciągania po fakcie rzeczy, które nie były prawdziwym źródłem problemów. Dodam kilka kolejnych przyczyn dla których sąd tak właśnie ocenił także uwagi dotyczące wpisu kierownika budowy.

„Ponadto nie uwzględnia ona, że pod datą 12 października 2018 r. wpisy, potwierdzające gotowość robót do odbioru, aczkolwiek z enigmatycznym sformułowaniem „zasadniczych„, zostały umieszczone w dzienniku budowy przez działających na jej rzecz inspektorów nadzoru. Co więcej, pozwana przez okres miesiąca nie zajęła jakiegokolwiek stanowiska w odniesieniu do dokonanego przez powoda zgłoszenia gotowości obiektu do odbioru. Nie wskazała w szczególności, że jest ono wadliwe z jakichkolwiek przyczyn faktycznych (niewykonanie wszystkich robót) lub formalnych (brak wpisu kierownika budowy do dziennika budowy”).

„Zachowanie pozwanej uległo zmianie (znacznemu przyśpieszeniu) dopiero po otrzymaniu od powoda wezwania do wyznaczenia terminu odbioru, co skutkowało, że został on przeprowadzony niemal od razu (w terminie pięciu dni). Jej obecne twierdzenia nie odzwierciedlają więc ówczesnej rzeczywistej sytuacji między stronami i są jedynie wyrazem przyjętej przez nią taktyki procesowej, mającej uzasadniać obciążenie powoda karą umowną, a w rezultacie odmowę wypłacenia mu całości umówionego wynagrodzenia”.

Ci biedni zamawiający i Ci niecni wykonawcy

Nagrałem kiedyś cały odcinek podcastu poświęcony narracji, którą zamawiający starają się regularnie przepychać w sądzie. Narracji czarno-białej z jasno wytyczoną granicą pomiędzy postacią pozytywną (czyt. zamawiający) i negatywną (czyt. wykonawca).

Specyfika sporów budowlanych sprawia, że rzadko spotyka się sytuację, gdzie taki zero-jedynkowy podział na dobrego i złego znajdzie zastosowanie. Mniejsze bądź większe uchybienia znaleźć można na ogół i u zamawiającego, i u wykonawcy.

Zgodzę się z jednak zamawiającymi, że sytuacje bardziej jednoznaczne jak najbardziej też się zdarzając. Z tym jednak zastrzeżeniem, że (jak pokazuje temat, który opisałem) stroną siedzącą w błyszczącej zbroi na białym koniu nie musi być wcale zamawiający.