Dopłata wynagrodzenia przez rażącą stratę #266

Jak sądy podchodzą do umowy ryczałtowej i rażącej straty? Czy wykreślenie art. 632 § 2 załatwia sprawę? Wykonawcy coraz częściej wygrywają kontrakty z zaniżonymi cenami, a potem wnioskują o dopłatę na podstawie rażącej straty.

Pytanie od obserwującej, Instagram

W kolejnej edycji podcastowego kącika pytań od czytelników wziąłem na tapet m.in. to, które widzisz wyżej. Urodziła się z tego dłuższa opowieść o wątkach związanych z rażącą stratą i domagania się przez wykonawców podwyższenia ryczałtu z związku ze złym wynikiem finansowym projektu.

Sąd nie wyciągnie wykonawcy z rażącej straty spowodowanej niedoszacowaniem oferty

Wyjaśniając podstawową kwestię inwestor nie musi martwić się tym, że wykonawca powołując się na swoją rażącą stratę uzyska w sądzie dopłatę, jeżeli ta strata wynika ze zbytniego optymizmu w kalkulacji oferty. Sądowa korekta wynagrodzenia w ogóle nie jest przewidziana dla takich sytuacji.

Ba! Żeby rozmawiać z sądem o podwyższeniu wynagrodzenia wykonawca oprócz pokazania tego jak bardzo jest na minusie będzie musiał „obronić” cenę, którą zaoferował inwestorowi. Jeżeli okaże się, że już na starcie wykonawca wystawił się na straty zaniżając cenę sąd wystawi go za drzwi sali rozpraw bez jakiejkolwiek dopłaty. Sądy są przy tym dość zero-jedynkowe. Mógłbym tu pokazać przykłady wyroków, których przebija wydźwięk „Widzę niedoszacowanie oferty, zamykam temat”.

Ciekawym zagadnieniem jest tutaj strata na którą złożyła się zarówno niefrasobliwość wykonawcy, jak i elementy faktycznie pozwalające sądowi na podwyższenie wynagrodzenia. Zdawać by się mogło, że nawet jeżeli wykonawca sam wystawił się na stratę zbyt niską ofertą to powinien być chroniony przed ponadstandardowym pogłębieniem tej straty. Obrazując przykładem:

Po zderzeniu oferty wykonawcy z realiami rynku okazuje się, że była ona niedoszacowana. W jej świetle wykonanie umowy wiązałoby się dla wykonawcy ze stratą w wysokości 1 mln zł. Jednak wykonawca trafił na prowadzenie robót w czasie pandemii COVID-19 oraz wojny na Ukrainie. Turbulencje gospodarcze z nimi związane spowodowały, że strata wykonawcy sięgnęła 2,5 mln zł. Wykonawca broni się tym, że dodatkowe 1,5 mln zł stracił przez ponadstandardowe problemy, a nie swoje złe oszacowanie i w związku z tym powinien otrzymać pokrycie tej kwoty, biorąc na siebie pozostały 1 mln zł.

Szczerze mówiąc nie czułbym się jednak komfortowo będącym w tym scenariuszu w butach wykonawcy.

Pytanie o zaniżanie ofert jest o tyle na czasie, że z uwagi na wyczuwalny spadek zleceń na rynku budowlanym rośnie konkurencja w walce o ich pozyskiwanie. A w takiej walce pierwszą ofiarą jest kwotowy margines błędu, który wykonawcy powinni dopisywać do swoich ofert.

Szacowanie rażącej straty na przykładzie kosztów ropy

Skoro już jesteśmy przy niuansach rażącej straty warto porozmawiać o tym, jak powinna wyglądać dobra praktyka w zakresie jej wykazywania.

Na przykładzie wykonawcy, który uzyskał w sądzie dopłatę przez wzrost kosztów paliwa można wskazać, że obejmuje to kilka elementów:

1. wskazanie jaki poziom cen wykonawca przyjmował w ofercie,
2. wyjaśnienie jaki bufor na wzrost tych cen przyjmował i na jakiej bazie go ustalił,
3. konkretne podanie jak wzrost cen przełożył się wzrost kosztów realizacji.

Sądy nie prowadzą hurtowych procesów o podwyższenie ryczałtu

Inwestorzy mogą czuć się też spokojnie o tyle, że praktyka pokazuje, że sprawy dotyczące wzrostu wynagrodzenia przez rażącą stratę wykonawcy nie są częstymi gośćmi na sądowych wokandach. Nie są procedowane w takiej skali jak budowlane klasyki w stylu kar umownych czy robót dodatkowych.

Przemawiają za tym trzy elementy. W relacji do „typowych” sądowych procesów budowlanych sprawy o podwyższenie wynagrodzenia w kontekście rażącej straty są:

1. trudniejsze,
2. droższe,
3. bardziej niepewne co do wyniku.

Wykonawca musi realizować umowę nawet tracąc pieniądze

Kolejną sferą komfortu inwestorów jest to, że nawet wystąpienie rażącej straty nie sprawia, że wykonawca automatycznie może wstrzymać realizację robót. Wręcz przeciwnie – umowa, która finansowo powoduje rażącą stratę pozostaje umową wiążącą.

A te osławione „Bardziej opłaca mi się zejść z budowy, niż dokładać do tej inwestycji„? Cóż, brzmi kusząco do czasu kiedy nie wejdziemy w głębszą analizę konsekwencji takiego porzucenia nierentownej budowy.

Fakt, że wykonawca nie ma realnego, szybkiego mechanizmu ochrony swoich interesów uważam za jedną z większych bolączek związanych z występowaniem na rynku zdarzeń spod znaku ponadstandardowych.

Wyłączenie w umowie waloryzacji przez sąd

Mimo, że waloryzacja sądowa jest rozwiązaniem z gatunku deski ostatniego ratunku sądy przyjmują, że strony mogą umówić się o jej nie stosowanie.

Jeżeli już inwestor chce wprowadzić do umowy takie ustalenie powinien trzymać się zasady „prościej = lepiej„. Jest to krok tak daleko idący, że powinien jednoznacznie wynikać z kontraktu. Z tego względu wskazywanie wprost, że strony wyłączają stosowanie art. 357[1] czy art. 632 § 2 k.c. jest krokiem zdecydowanie bardziej pewnym, niż ogólnikowe wzmianki o tym, że wynagrodzenie umowne nie podlega waloryzacji.

Na przestrzeni lat wydano także wiele ciekawych wyroków dotyczących tematyki umownego zamykania drzwi waloryzacji. Chociażby takich wskazujących na ograniczenie takiego kroku przez rynkowych monopolistów.

Mimo tego, że inwestorzy mogą w umowie wykreślić umowną waloryzacją uważam, że nie powinni tego robić. W praktyce trudno doszukać się tutaj realnych korzyści. Są za to całkiem realne rzeczy na minus.