Po co wpisujemy kary umowne w kontraktach? #272

Money, money, money

Naszą kadrę piłkarską prowadził kiedyś holenderski szkoleniowiec Leo Beenhakker. W zbiorowej pamięci Polaków bardziej niż jego bilans zwycięstwa-porażki zapisała się pewna memiczna reklama. Ta, w której trener wygłasza podniosłą przemowę o potrzebie zmiany. Zmiany konta bankowego na oferowane przez reklamowany przez niego bank. W klipie po tym apelu dziennikarka pyta trenera „Leo, why?” I właśnie odpowiedź, której udzielił Beenhakker wydaje się oczywistą odpowiedzią na pytanie, które stawiam w tytule odcinka podcastu.

Odpowiedź ta brzmiała: For money.

ALE nie jest to odpowiedź, która wyczerpuje temat.

Teoretyczne funkcje kary umownej…

Gdyby ktoś z osób czytających ten tekst miał być odpytywany na egzaminie z prawa cywilnego z funkcji kary umownej chcąc otrzymać w indeksie skrót bdb musiałby wymienić długi ciąg wyrazów. Jednak z perspektywy sporów budowlanych można ograniczyć się do trzech najważniejszych funkcji:

1. odszkodowawczej,
2. represyjnej,
3. stymulującej.

Pierwsza z nich wydaje się oczywista. Dwie kolejne mogą budzić pozytywne skojarzenia u osób o określonych gustach życia intymnego. Niestety przeniesione na plac budowy nie dostarczą płacącemu karę umowną jakiejkolwiek przyjemności. W każdym razie, wyjaśniając po krótce o co chodzi z tymi funkcjami:

1. funkcja odszkodowawcza – kwota kary ma naprawić szkody, które inwestor poniósł przez naruszenie umowy, z którym powiązana jest kara (np. przekroczenie terminu budowy własnego budynku usługowego przez które firma musiała dłużej wynajmować swoją dotychczasową lokalizację),
2. funkcja represyjna – obowiązek zapłaty kary ma być sam w sobie dla wykonawcy uderzeniem linijką po łapkach za nie dotrzymanie ustalonych zasad współpracy,
3. funkcja stymulująca – perspektywa zapłaty kary wisząca nieubłaganie nad wykonawcą ma być czynnikiem mocno motywującym go do prawidłowej realizacji wszystkich obowiązków.

… o w pełni praktycznym znaczeniu

Ten podział ról z perspektywy firmy budowlanej może wydawać się zbędną teorią. W końcu niewiele w jej sytuacji zmieni fakt czy część jej wynagrodzenia została potrącona jako wyraz ukarania jej za naruszenie umowy czy też jako pokrycie szkód po stronie inwestora. Praktyczne znaczenie tych funkcji ujawnia się jednak kiedy rozmawiamy w sądzie o miarkowaniu kary umownej.

Do zmniejszenia kary umownej, którą ma zapłacić wykonawca może bowiem doprowadzić to jak kwota naliczonej kary wygląda na tle okoliczności realizacji inwestycji oraz celów poszczególnych funkcji, które opisałem wyżej.

Funkcja odszkodowawcza

Klasyką gatunku jest podnoszenie, że kara powinna zostać zmniejszona, ponieważ inwestor nie poniósł szkody w wyniku naruszenia umowy przez wykonawcę (np. braku zgłoszenia podwykonawcy). Jest tą klasyką ponieważ sądy słusznie przyjmują, że to jedna z kluczowych okoliczności dla ostatecznego wyniku miarkowania.

W tym kontekście do bolączek wykonawców zalicza się przedstawianie sądowi dowodów braku szkody. Ponieważ podstawy miarkowania wykazuje wykonawca to on powołując się na argumentum Robertum Gavlinskum („Myślę, że nie stało się nic”) musi pokazać, że inwestor rzeczywiście nie odnotował strat. A udowodnienie, że inwestor absolutnie żadnych szkód nie odniósł nie zalicza się do najbardziej przystępnych zadań. Dlatego ze względów praktycznych doceniam okazjonalne wyroki, w których sądy uznają, że wprawdzie kara umowna zwalnia inwestora z obowiązku udowodnienia, że poniósł jakąś szkodę, niemniej jeżeli wykonawca chce już miarkowania z uwagi na brak szkody inwestor powinien chociaż w ogólności pokazać, że jakąś poniósł.

Dwie luźne myśli na koniec tego wątku:

1. szkody, które ma naprawiać kara umowna to nie tylko „sztywne”, uchwytne i policzalne w konkretnym pieniądzu straty; chodzi też o szkody w szerokim tego słowa znaczeniu, o bardziej efemerycznym charakterze (np. oddanie drogi po terminie prowadzące do braku możliwości korzystania z niej przez lokalną społeczności i bólów głów kadry zamawiającego odbierającej chroniczne telefony od oburzonych mieszkańców zaczynające się od „Kiedy wreszcie skończycie?!”),
2. nawet całkowity brak szkody inwestora nie jest okolicznością, która prowadzi z automatu do „wyzerowania” kary umownej czy zmniejszenia jej do symbolicznej złotówki

Funkcja represyjna

Ma boleć. Taka myśl stoi za tą funkcją.

W panteonie ról kary umownej ta gra rolę odległoplanową. Nie kojarzę żebym miał okazję czytać w jakimś wyroku wywody na temat tego, że akurat potrzeba ukarania wykonawcy sprawia, że kara powinna sięgać wysokich kwot. Jeżeli już ktoś chciałby wykorzystać ten wątek w argumentacji będzie miał tu znaczenia stopień winy wykonawcy w naruszeniu kontraktu. Im bardziej nagannie postąpiła firma, tym bardziej zasadne będzie wrzucenie jej na barki odczuwalnego ciężaru finansowego. I oczywiście druga strona tego medalu – im mniej naganności, tym mniej uzasadnienia dla pieniężnego batożenia.

Z drugiej strony dla złagodzenia atmosfery zagrożenia podpowiem, że w orzecznictwie można spotkać rozsądne głosy wskazujące, że w przypadku gdy przedmiot umowy został praktycznie wykonany, interesy inwestora zostały zaspokojone i dodatkowo nie poniósł on szkody odwoływanie się do funkcji represyjnej naruszałoby jej cel.

Funkcja stymulująca

Wymieniam ją jako ostatnią ponieważ uszeregowałem trio pod względem alfabetycznym. Gdybym przyjmował kryterium istotności klasyfikacja mogłaby wyglądać zgoła odmiennie.

Sam należę do szkoły prymatu funkcji odszkodowawczej. Gdybym miał podzielić 100% wagi poszczególnych funkcji kary umownej i oddać je na wykresie kołowym kompensacja strat zgarnęłaby zdecydowaną większość tortu, represja dostałaby kawałek o jaki zwyczajowo prosi ta jedna osoba na imprezie, która jest na diecie, a reszta przypadłaby funkcji stymulującej.

Jednak odnoszę wrażenie, że moje podejście nie jest bynajmniej dominującym. Na prowadzonych przez siebie szkoleniach zwyczajowo proszę uczestników o podział wagi funkcji kar. Funkcja stymulująca zgarnia średnio 60-70% całości. I nie, nie jest to wcale wynik odpowiedzi udzielanych przez osoby reprezentujące stronę inwestorską.

Jeżeli zaliczasz się do osób mocno poważających funkcję stymulującą i chcesz, żeby w przypadku sporu o miarkowanie sąd bardziej wziął ją pod uwagę zaznacz wprost, że właśnie na niej Ci zależy. Nie musi to nawet trafić bezpośrednio do umowy, w końcu ona i tak zapewne będzie miała problem ze sporą nadwagą treści. Podanie takiej informacji na etapie negocjacji (np. odnotowanie jej wprost w protokole z negocjacji) pozwoli w przyszłym procesie pokazać, że inwestor od początku podkreślał, że celuje w zmotywowanie wykonawcy karą do realizacji kontraktu. Dodam przy tym jednak, że nie warto popadać w przesadną wiarę w moc słowa w takim zakresie. W końcu wszyscy inwestorzy mogą zrobić kopiuj-wklej takiej adnotacji do swoich umów i okaże się, że nagle cały kraj ma indywidualne potrzeby uzasadniające stawianie funkcji stymulującej na piedestale. Zgodzisz się chyba, że obiektywnie patrząc odmiennie wygląda potrzeba stymulacji w przypadku, gdy mówimy o „typowej” budowie oraz w przypadku umowy podwykonawczej zawartej przez GW w trybie wykonawstwa zastępczego, kiedy nad GW wisi widmo naruszenia terminu końcowego i wprost komunikuje on nowemu podwykonawcy, że dowiezienie inwestycji we właściwym czasie jest absolutnym priorytetem.

[PS Odcinek podcastu to nagranie fragmentu szkolenia „Kary umowne w budownictwie”]