Wykonanie zastępcze bez sądu, NIE dla konsorcjów i co odrzuca nas w umowach

Tym razem przy mikrofonach rozmawiamy o wykonawstwie zastępczym, konsorcjach i tym, czego nie lubimy w umowach.

Pytanie z Q&A: Czy firmy występują o wykonanie zastępcze do sądu czy same je wprowadzają?

– Firmy nie angażują sądu do wprowadzenia wykonawstwa zastępczego. Z tego prostego względu, że nikt nie ma ochoty wstrzymywać budowę na miesiące/lata w oczekiwaniu na zamknięcie tematu w sądzie. Wprowadzenie wykonawcy zastępczego następuje albo bezpośrednio na placu budowy albo wcale.

– Firmom pomaga to, że przepisy pozwalają im ominąć sąd, żeby wprowadzić wykonawcę zastępczego. Stosują art. 636 k.c., który pozwala na taki krok. Ważna kwestia – ten przepis nie dotyczy sytuacji nieterminowej realizacji robót. Nie użyjesz więc go, żeby wykonawstwem zastępczym nadgonić harmonogram (pro tip  – warto więc furtkę do takiego działania wpisać sobie w umowie).

– Procedura wprowadzenia wykonawstwa zastępczego w 3 krokach: (1) wzywasz do zmiany sposobu realizacji umowy wskazując dedlajn tej zmiany, (2) czekasz czy w terminie nastąpi poprawa zgodnie z Twoim wezwaniem, (3) przy braku korekty kursu kontrahenta zapraszasz na plac budowy nową firmę.

– Trzymając się konwencji 3 kroków – w wezwaniu zapisz trzy elementy: (1) wskaż co jest robione nieprawidłowo, (2) napisz jak ma być zmienione, (3) określ na kiedy ma być zrobione, przy czym ten termin musi być obiektywnie możliwy do dotrzymania (zwróć uwagę szczególnie na kwestię technologii prac). Przepis nie wymaga od Ciebie informowania, że przy braku zastosowania się do wezwania wprowadzisz wykonawstwo zastępcze, ale rekomenduję to robić.

– Wykonawstwo zastępcze może nastąpić nawet, jeżeli roboty same w sobie nie są problemem. Ba! Mogą być pomnikiem sztuki budowlanej. Typowy przykład takiej sytuacji – angażowanie podwykonawcy, kiedy umowa zakazuje takiego kroku.

– Uważaj na koszty administracyjne wykonawstwa zastępczego. Regularnie są one wpisywane w umowach jako dodatkowy narzut. Najczęściej widzę je zapisane na poziomie 10-15%.

– Dwa szczegółowe elementy, które warto uregulować w klauzuli wykonawstwa zastępczego: (1) do kiedy naliczamy wykonawcy pierwotnemu kary umowne za terminy, jeżeli przez wprowadzenie wykonawcy zastępczego całość prac wykonawcy pierwotnego zostanie ukończona po umówionej dacie, (2) jak wygląda kwestia odpowiedzialności za wady, czy pisząc bardziej bezpośrednio – czy wykonawca pierwotny ma odpowiadać z rękojmi lub gwarancji jakości za całość robót, łącznie z tymi fizycznie wykonanymi przez zastępczego.

Pytanie z Q&A – Czy mały wykonawca powinien zawierać umowę konsorcjum z większą firmą, żeby wystartować w przetargu?

– NIE zawieraj umowy konsorcjum.

– Jeżeli kwotowo nie jesteś równorzędnym partnerem w przedsięwzięciu nie zostawaj partnerem konsorcjum. Powtarzaj za mną „Bycie podwykonawcą to nic złego. Bycie podwykonawcą to nic złego. Bycie…”.

– Wchodząc do konsorcjum w przetargu publicznym odpowiadasz za inwestycję. CAŁĄ inwestycję. Jeżeli inni się wysypią zamawiający może żądać, żebyś dowiózł temat sam. W podkaście opowiadam o „mniejszościowym” konsorcjancie, który stanął przed wyborem: samodzielnie doprowadzę całą budowę do końca albo zapłacę kary przy których to co miałem zarobić na tym projekcie wygląda skromnie.

– Umowy konsorcjum w przypadku rynku większych inwestycji są jak umowy o roboty budowlane w przypadku rynku budowy domów jednorodzinnych. Regularnie po prostu nie są spisywane, a jeżeli już powstają nie są szczytowym osiągnięciem myśli prawniczej. Pewnym usprawiedliwieniem jest fakt, że przy czasie dostępnym na złożenie oferty są ważniejsze rzeczy, niż tworzenie wewnętrznych papierów.

– Dla własnego dobra w umowie konsorcjum firmy powinny jednoznacznie wyjaśnić podział zakresów zadania oraz ustalenie rozliczeń. Kto przyjmuje pieniądze, jak je rozliczamy i co robimy, kiedy staną się sporne? Nie oznacza to, że wszystkie te zasady będą wiązały zamawiającego, ale przynajmniej będziemy mieli jasność co do relacji wewnątrz konsorcjum i ewentualnej odpowiedzialności pomiędzy firmami.

– Nie czuję się komfortowo idąc po pieniądze konsorcjum do sądu. O ile Warszawa ma aż nadto okazji, żeby na przykładzie spraw GDDKiA ustalać jednolity standard działania, o tyle rozsiane po kraju sądy do których trafiają gmina i jej wykonawca-konsorcjum nie mają takiego wolumenu powtarzalności. Przez to później kilkadziesiąt procent uzasadnienia wyroku zajmuje wyjaśnienie w jaki sposób w ogóle konsorcjanci powinni żądać zapłaty. Firmy (czyt. ich prawnicy) zmniejszają ryzyko problemów na dwa sposoby: ruszając do sądu szarżą całego składu konsorcjum i rozpisując w pozwie sposób żądania zapłaty na kilka ewentualnych scenariuszy.

Pytanie z Q&A – Czego nie lubisz w umowach dotyczących inwestycji?

– Oboje nie przepadamy za tą samą rzeczą – jednostronnością kontraktów.

– I objętością. Zbędna objętość też nie jest rzeczą, którą witamy z uśmiechem.

– Aneta podkreśla zwykłą nieuczciwość rynkowych standardów. Niczym nadzwyczajnym nie jest zastrzeganie na swoją rzecz jednostronnego decydowania o rzeczach tak podstawowych jak zakres robót do realizacji czy harmonogram. Wszystko to opatrzone rzecz jasne zwrotami podkreślającymi, że kontrahent akceptuje to i nie będzie żądał… w sumie nie będzie żądał czegokolwiek.

– Ja z kolei mówię o tym, że stosując optykę zwykłego pragmatyzmu takie zaciskanie drugiej stronie umowy pętli na szyi nie jest optymalnym działaniem. Człowiek, którego udusiliśmy nie jest wzorem najbardziej efektywnego współpracownika.

– W ankiecie, którą przeprowadziłem kiedyś na LinkedIn większość uczestników stwierdziła, że nie mieli okazji spotkać klauzuli marchewki. Takiej, która przyznaje bonusy za dobrą pracę, a nie tylko kij/karę za złą realizację. Jeżeli już coś się trafiało był to podział oszczędności przy inżynierii wartości.

– Generalni wykonawcy lubią podkreślać (nie bez racji) jak skrajnie jednostronne warunki umowne dyktują im inwestorzy. Jednak w swojej pracy wiodących kandydatów do nagrody Złotego Noża Otwierającego Się W Kieszeni nie widuję wcale po stronie inwestorów. W umowach, które przechodzą przez moje ręce prym w tej kategorii wiodąc małe firmy aspirujące do tego, że małe być już przestały i dziarskim krokiem wchodzą w swoją erę początkującego korpo. Wiesz, te w których prezes zarządu/rzeczywisty właściciel biznesu podejmuje decyzję o przedrukowaniu swoich wizytówek, żeby widniał na nich tytuł „CEO/Founder”.