Obowiązkowa klauzula waloryzacyjna w P.z.p. (art. 439)

Dodatkowym, obowiązkowym elementem umów o zamówienie publiczne, które przyniosła nowa ustawa P.z.p. są klauzule waloryzacyjne. Mechanizmy te mają służyć urealnieniu wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli warunki rynkowe doprowadzą do tego, że stanie się ono nieadekwatne do kosztów, które należy ponieść dla realizacji przedmiotu zamówienia.

Obowiązek wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej

To, czy zamawiający musi wprowadzić do kontraktu zasady waloryzacji uzależnione jest od okresu, na który zawierana jest umowa.

Obowiązek uwzględnienia klauzuli waloryzacyjnej dotyczy umów o roboty budowlane lub usługi zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (art. 439 ust. 1 P.z.p.).  W przypadku umów zawieranych na krótszy okres takie rozwiązanie nie jest już obowiązkowe, jednak zamawiający także może zdecydować się na jego wprowadzenie.

W związku z często występującymi problemami z zakończeniem całości robót w pierwotnie umówionym terminie problemem, przed którym może stanąć zamawiający jest wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej, jeżeli kontrakt zawarty pierwotnie na okres krótszy, niż określny przepisami przez podpisanie aneksu zostanie rozciągnięty w czasie ponad 12 miesięcy. Stoję na stanowisku, że w takim przypadku aneks powinien obejmować nie tylko postanowienia dotyczące zmiany terminu zakończenia robót, ale również wprowadzenie rozwiązań waloryzacyjnych. W wyniku zmiany terminu umowa staje się kontraktem zawartym na okres dłuższy, niż 12 miesięcy. Omawiany przepis ma na celu wprowadzenie mechanizmu regulacji wynagrodzenia przy określonym czasie współpracy. Całkowity okres tego czasu, wynikający z zawartego aneksu, jest więc kwestią nadrzędną wobec okresu realizacji przewidzianego na etapie podpisania umowy.

Innym aspektem obligatoryjności klauzuli jest samo jej stosowanie w trakcie realizacji kontraktu. Po wejściu w życie nowych przepisów przypadki pominięcia przez zamawiającego waloryzacji w umowie nie są powszechne i dotyczą raczej mniejszych zamawiających, którzy nie dostosowali jeszcze w pełni swojego know-how do zmienionego otoczenia prawnego. Można jednak spotkać umowy, w których klauzule są wprawdzie wdrażane, jednak samo ich stosowanie uzależnione jest od woli zamawiającego. Przybierają postać znaną z klasycznych postanowień co do zmian umowy, w których podkreśla się, że nawet w przypadku wystąpienia podstaw do zmiany jej dokonanie jest możliwością, a nie obowiązkiem zamawiającego. W mojej ocenie zamawiający zamieszczając w umowie klauzulę waloryzacyjną w takiej uznaniowej odsłonie nie wywiązuje się z obowiązku określonego w art. 439 p.z.p. Z obligatoryjności wprowadzenia takiej klauzuli do umowy wynika jednoznacznie, że przepis ma za zadanie doprowadzić do umożliwienia adekwatnego korygowania wynagrodzenia w relacji do kosztów realizacji. Ten cel całkowicie przekreślałoby akceptowanie wprowadzenia klauzuli, która skutkowałaby tym, że nawet w przypadku wystąpienia wszystkich okoliczności nią przewidzianych zmiana wynagrodzenia byłaby uzależniona od woli jednej ze stron. Z tego względu rekomenduję kreowanie klauzul waloryzacyjnych w sposób sprowadzający je do roli algorytmu, który precyzyjnie określa warunki brzegowe, które powodują jego uruchomienie oraz efekt w postaci konieczności odpowiedniej modyfikacji wynagrodzenia, w opisany klauzulą sposób.

Co ciekawe Urząd Zamówień Publicznych w sporządzonym przez siebie komentarzu do przepisów P.z.p. wskazał, że klauzula może działać nawet jako „automat”, bez konieczności sporządzania aneksu do umowy[1].

Elementy klauzuli waloryzacyjnej

Przepisy nie zawierają ścisłych wytycznych co do kształtu klauzuli. Jest to rozwiązanie, które w mojej ocenie w bilansie korzyści i wad wypada in plus. Pozwala zamawiającym uwzględnić waloryzację w kształcie właściwym dla kontekstu danej inwestycji.

Przepisy definiują ogólnie cel waloryzacji wskazując, że postanowienia w tym zakresie dotyczą zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (art. 439 ust. 1 P.z.p.). Zmiana taka oznacza zarówno wzrost, jak i obniżenie cen lub kosztów, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie (art. 439 ust. 4 P.z.p.). W mojej ocenie umowa powinna zawierać jeden poziom zmiany, stosowany zarówno do wzrostu, jak i obniżenia. Rozbieżność w tym zakresie wypaczałaby ideę dążenia klauzulą waloryzacyjną do przywrócenia ekwiwalentności robót wykonawcy i płaconego przez zamawiającego wykonagrodzenia.

Ustawa wskazuje cztery podstawowe elementy, które powinny trafić do klauzuli waloryzacyjnej (art. 439 ust. 2 pkt 1-4 P.z.p.).

Poziom zmiany cen lub kosztów i termin ustalenia zmiany

Pierwszym z elementów jest poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uzasadniający waloryzację oraz termin ustalenia zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 1 P.z.p.).

Co do poziomu zmiany powszechnie stosowaną praktyką jest posłużenie się % umówionego wynagrodzenia. Wartość ta jest łatwa do uchwycenia w przypadku kontraktów ryczałtowych. Przy obmiarowym modelu rozliczenia ściśle określonym punktem odniesienia może być prognozowana wysokość wynagrodzenia.

Poziom zmiany powinien być realny w odniesieniu do kontekstu wahań rynkowych. W praktyce polegającej na ustawieniu „progu wejścia” na poziomie tak wysokim, że de facto wyłącza on waloryzację, upatruję kolejnego przykładu formalnego wywiązania się z obowiązku przewidzianego w art. 439 p.z.p., którym jednak zamawiający ryzykuje przypisanie mu odpowiedzialności za nie spełnienie wymogu ustawy. Praktyka rynku pokazuje, że dochodzi już do sytuacji oznaczania poziomu zmiany w wartości przekreślającej praktyczne znaczenia klauzuli waloryzacyjne. Wykonawcy kierują już takie rozwiązania do oceny KIO, a organizacje branżowe zwróciły się do UZP o pochylenie się nad tym problemem. Prace z tym zakresie prowadzone są też przez Radę Zamówień Publicznych.

Termin ustalenia zmiany wynagrodzenia jest punktem referencyjnym przy stosowaniu klauzuli. Także tutaj przepisy zostawiają znaczną swobodę zamawiającemu, nie wskazując jaki konkretnie powinien być to termin. Wyjątkiem jest sytuacja, kiedy umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert. Wtedy początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy.

Sposób zmiany wynagrodzenia

Kolejnym składnikiem klauzuli jest wskazanie sposobu zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 2 P.z.p.).

Przepisy wskazują, że może to nastąpić z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. W praktyce zamawiający regularnie odnoszą się wskaźników publikowanych przez GUS bądź wydawnictw SEKOCENBUD.

Wybór miarodajnego punktu odniesienia nie jest prostym zadaniem, co dobitnie pokazuje sytuacja bardzo dynamicznego wzrostu kosztów realizacji w ostatnich miesiącach. Jeżeli w ramach danej inwestycji występują koszty, które rzutują w istotny sposób na wydatki potrzebne dla realizacji zadania zamawiający może rozważyć odwołania się w ich przypadku do konkretnych indeksów, uznawanych w branży za najbardziej miarodajne.

Określenie wpływu zmian na koszty realizacji

Trzecim elementem, który zamawiający powinien zawrzeć w klauzuli waloryzacyjnej, jest sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy (art. 439 ust. 2 pkt 3 P.z.p.).

Sposób określenia wpływu zmiany na koszt realizacji zamówienia jest newralgicznym elementem klauzuli. Niedociągnięcia w tym zakresie są otwartą furtką do sporów pomiędzy stronami. W interesie tak zamawiającego, jak i wykonawcy, jest zdefiniowanie procedury ustalenia wpływu w możliwie zobiektywizowany sposób. Podobnie jak w przypadku samego stosowania klauzuli także w tym przypadku rozwiązania sprowadzające się do tego, że zamawiający będzie uprawniony do arbitralnej, wiążącej wykonawcę oceny, uznaję za nie stanowiące prawidłowego wykonania obowiązku zawarcia w umowie klauzuli waloryzacyjnej. Jest to bowiem kolejny przejaw odejścia od obiektywnego mechanizmu do dowolnej oceny zasadności waloryzacji. Na marginesie zaznaczę, że taka konstrukcja i tak nie gwarantowałaby zamawiającemu bezpieczeństwa przed skutecznym zarzuceniem mu przez wykonawcę nienależytego wykonania umowy polegającego na błędnej ocenie wpływu zmiany na koszt.

W praktyce rynku można spotkać zarówno klauzule opisujące kompleksowo sposób weryfikacji wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia, jak i takie, gdzie zamawiający przyjmują uproszczone założenie, że z samego faktu wystąpienia zmiany oznaczonego wskaźnika wynika, że dotknęła ona także wykonawcę w zakresie konkretnych robót.

Co do okresów waloryzowania elastyczne stosowanie klauzuli możliwe będzie przy przyjęciu cyklicznego uruchamiania mechanizmu po wystąpieniu podstaw do jego stosowania. Pracując nad tym elementem umowy zamawiający powinien zwrócić uwagę na jednoznaczne określenie punktu wprowadzenia zmiany. Innymi słowy – postanowienia umowne powinny określać, jakich robót dotyczyć będzie zmiana. Nie rekomenduję tutaj rozwiązania polegającego na przyjęciu, że granicą czasową waloryzacji będzie podpisanie aneksu. Procedura jego zawierania jest czasochłonna i w związku z tym wykonawca może zarzucić zamawiającemu zwłokę w zawarciu aneksu, która skutkowała nie objęciem części robót waloryzacją, co stanowiłoby szkodę wykonawcy. Jako lepszą alternatywę widzę moment wystąpienia przez stronę o zmianę wynagrodzenia. Jednak i w tym przypadku istotne będzie zabezpieczenie wiedzy na temat tego, jaki konkretnie był stan zaawansowania robót na ten dzień. Często bowiem postęp prac nie będzie udokumentowany precyzyjnie na dzień wystąpienia o waloryzację. W praktyce doprowadzi to do wątpliwości co tego, które dokładnie roboty zostaną nią objęte. Stąd potrzeba rozwiązania tego problemu zanim się pojawi, dzięki określeniu odpowiedniego mechanizmu w umowie (np. obowiązku dołączenia do wniosku o waloryzację protokołu zaawansowania albo podobnego dokumentu, obrazującego stan robót na dzień złożenia wniosku).

Maksymalny pułap zmiany

Ostatnim, ale bynajmniej nie najmniej istotnym, elementem klauzuli waloryzacyjnej jest maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania klauzuli.

Może on przybrać zarówno poziom określonego % umówionego wynagrodzenia, jak również może stanowić wskazanie konkretnej kwoty, o którą strony maksymalnie mogą zmodyfikować wynagrodzenie.

Z perspektywy zwiększenia wynagrodzenia (które racjonalnie oceniając będzie stanowiło częstszy przypadek użycia klauzuli waloryzacyjnej) dobrą praktyką zamawiających jest rzetelna ocena w świetle planów finansowych, jakimi środkami realnie dysponują na wypadek konieczności dokonania waloryzacji oraz powiązanie z nimi poziomu dopuszczalnej modyfikacji wynagrodzenia. Ujmując problem z perspektywy sprawnego doprowadzenia do realizacji zamówienia pozwoli to zamawiającemu na zapewnienie sobie marginesu elastycznego działania na wypadek wahań rynkowych rzutujących na możliwości realizacyjne wykonawcy.

W tym kontekście nie można zapomnieć, że umowna klauzula waloryzacyjna nie wyłącza stosowania mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia przewidzianych ustawą. Ich przykładem jest art. 357¹  czy art. 632 § 2 k.c. Zapewniając sobie możliwość reagowania na zmiany warunków rynkowych zamawiający minimalizuje jednocześnie ryzyko sporu z wykonawcą, który w przypadku gwałtowanego wzrostu cen lub kosztów uprawniony byłby do skorzystania z przepisów prawa będących podstawą zmiany wynagrodzenia. Także samo sfinalizowanie zamówienia staje się pewniejsze, ponieważ limituje ryzyko tego, że wykonawca przytłoczony wzrostem kosztów będzie poszukiwał rozwiązań pozwalających mu na zerwanie współpracy z zamawiającym.

Waloryzacja – mechanizm korzystny nie tylko dla wykonawcy

Wierzę, że jeżeli na zamówienie spojrzymy z perspektywy racjonalnego uzyskania zamierzonego rezultatu umowny mechanizm waloryzacyjny jest rozwiązaniem służącym obu stronom kontraktu.

Oczywiście nie może być on traktowany jako tylne drzwi służące wyciąganiu wykonawców z niedoszacowania oferty czy braku należytej staranności na etapie procedury udzielania zamówienia. Jednak po stworzeniu obiektywnych, znajdujących oparcie w realiach rynkowych rozwiązań kontraktowych zamawiający na etapie postępowania przetargowego uzyska niższe i bardziej porównywalne oferty, jednocześnie narażając się na mniejsze prawdopodobieństwo zapłacenia za ryzyko przyjęte w ofercie, które w rzeczywistości się nie ziściło.

Na etapie realizacji natomiast wzrośnie stabilność wykonywania zadania, co przełoży się też na mniejsze prawdopodobieństwo wątpliwej przyjemności randez-vous zamawiającego i wykonawcy na sali sądowej.

[1] „ Komentarz Prawo zamówień publicznych” red. H. Nowak, M. Winiarz, s. 1165