Bajka o „Bardziej opłaca nam się zapłacić karę umowną, niż dokończyć inwestycję”

Wcale nie tak dawno temu (właściwe w teraźniejszości), nie za siedmioma górami (między dwiema – Odrą i Bugiem), bynajmniej też nie za siedmioma górami (za jednymi – Tatrami, jeżeli patrzymy z perspektywy Słowaków) źle się działo w królestwie Budownictwa Polskiego. Koszty realizacji inwestycji wzrosły tak gwałtownie, że ciążyły dzielnym wykonawcom bardziej, niż noszone przez nich oślepiająco lśniące zbroje płytowe.

Wykonawcy ruszyli więc pod bramy zamków inwestorów, gdzie ich heroldowie ponad fosami i niegościnnie uniesionymi zwodzonymi mostami wykrzykiwali doniosłymi barytonami „Pan mój dobrotliwy a szlachetny, Wykonawca herbu Kontrakt Niezwaloryzowany oświadcza, że z uwagi na wzrost kosztów bardziej opłaca mu się zaprzestać realizacji i zapłacić karę umowną za odstąpienie, aniżeli doprowadzić by projekt ujrzał ziemię obiecaną odbioru końcowego. Jeżeli mości Inwestor ze skarbca swego nie wysupła środków na dopłatę konsekwencje spadną na jego głowę, niczym smok ognisty z niebios pożogę niosący”.

Inwestorzy wzrok pytający kierowali na rajców swych i skarbników. Ci zaś wzruszywszy ramionami prawili „Nie do końca, miłościwy Inwestorze, nie do końca…”.

Odszkodowanie przewyższające karę umowną

Deklaracje zrywania umów wpisały się w krajobraz budownictwa jako stały element trudnych gospodarczo czasów. Wracają jak Lessie, kiedy słupki obrazujące koszty realizacji inwestycji rozpoczynają kolejną edycję wypraw alpinistycznych.

W jednym nie można odmówić im trafności – kary umowne za odstąpienie od kontraktu przewidziane w umowie są w takich przypadkach niższe, niż kwoty, które wykonawca musiałby dołożyć do inwestycji, żeby samodzielnie dociągnąć projekt do końca.  

Jednak problematyczny jest inny aspekty, który wykonawcy regularnie wygodnie pomijają – niekiedy z niewiedzy, a niekiedy licząc na ową niewiedzę po stronie inwestorów. w przypadku zerwania współpracy kara umowna nie jest jedynym zagrożeniem finansowym, które wisi jak miecz Demoklesa nad wykonawcą. Jego prawdziwą bolączką jest odszkodowanie w zakresie kosztów dokończenia inwestycji przez innego wykonawcę.

Dochodzenie takiego odszkodowania jest możliwe, jeżeli w umowie zastrzeżono możliwość uzyskania kwot przewyższających kary umowne. SPOILER ALERT – w 99,9% kontraktów zastrzeżenie takie jest zawarte. Te 0,1% zostawiam z uwagi na szacunek dla rachunku prawdopodobieństwa oraz świadomość zrzucania pracy na stażystów i praktykantów.

Konstrukcja takiego odszkodowania w przypadku zaprzestania realizacji robót przez wykonawcę jest banalnie prosta. Rajcy inwestora, o których pisałem wyżej oddaliby ją krótkim „Wasza Miłość, jeżeli Wykonawca obrany przez Ciebie nie opuściłby przedwcześnie placu budowy zapłaciłbyś mu X denarów. Jeżeli nowoobranemu wykonawcy zapłacić musisz Y denarów więcej, aby sfinalizował Twój nowy zamek, to Y te powinien Ci zwrócić pierwszy Wykonawca, gdyż to jego niecne postępki doprowadziły Cię do konieczności poniesienia tego kosztu.”.

Wykonawca, który dopłacił 100 mln zł do budowy stadionu

Oddajmy ten mechanizm na konkretnym przykładzie. Przenosząc się w bliższe nam czas zamek zastąpmy stadionem sportowym (tak, to prawdziwy spór, a nie wymyślony case study).

Budżet kontraktu z wykonawcą wynosił 157 mln zł.

Wykonawca zrealizował 17% inwestycji, czyli przerobił jakieś 26 mln zł. Na tym etapie zamawiający odstąpił od umowy z uwagi na zastrzeżenia do terminowości prac.

Kontrakt na dokończenie stadionu zawarty z kolejny wykonawcą opiewał już na 256 mln zł.

Zamawiający domagał się od pierwszego wykonawcy zapłaty 136 mln zł odszkodowania.

W tej kwocie znalazły się elementy takie jak 140 tys. zł za inwentaryzację robót, 625 tys. zł za aktualizację projektu wykonawczego czy 50 tys. zł za przeprowadzenie postępowania przetargowego na dokończenie inwestycji.

Intersującą nas kwotą jest jednak o 100.445.683,48 mln zł. Na tyle zamawiający oszacował wzrost kosztów inwestycji związany z odstąpieniem od umowy i wyborem nowego wykonawcy.

I taką też kwotę sąd nakazał wykonawcy zapłacić zamawiającemu uznając, że rzeczywiście to on miał rację odstępując od umowy ze względu na naruszenia w obszarze terminowości robót.

Odstąpienia A.D. 2022

Wierzę w uczciwe prowadzenie dyskusji. W kontekście tej uczciwości rozmawiając o hurtowym zrywaniu kontraktów przez wykonawców wystarczy właściwie zadać jedno pytanie – ile znasz przypadków, kiedy po marcu 2022 roku wykonawca zdecydował się po prostu porzucić plac budowy z uwagi na wzrost kosztów? Odpowiedź pokazuje na ile realne są zapowiedzi takiego scenariusza (wyłączę tu poza nawias sektor drobnych projektów; nie dlatego, że deprecjonuję ich wartość, po prostu małe inwestycje inwestorów prywatnych czy nieduże umowy podwykonawcze żądzą się swoimi prawami, a jednym z nich jest to, że faktycznie może zdarzyć się, że kontrahent nie pociągnie drugiej strony do odpowiedzialności).

Z powodu tej samej uczciwości zaznaczę ważną rzecz, na wypadek, gdyby umknęła Ci przy opisanym wyżej przypadku stadionu. Odstąpienie w jego przypadku nastąpiło z uwagi na zastrzeżenia zamawiającego co do tempa postępu prac. W tle nie przewijał się wątek gwałtownego wzrostu kosztów, który obecnie jest podnoszony jako uzasadnienie zrywania współpracy przez wykonawców. Trafne jest więc od razu postawienie pytania – czy ten element nie zmieniłby rozstrzygnięcia?

To jednak pytanie, które wymagałoby kolejnego materiału, o większej objętości nawet niż ten. I nie jest to też problem, który chciałem wziąć na warsztat. Chciałem poruszyć samą kwestię twierdzenia jakoby wysokość kary umownej sprawia, że jej zapłata jest atrakcyjną alternatywą dla dokończenia inwestycji. Do tego wątku opisana sytuacja pasuje jak najbardziej.

Wniosek, który chciałem przekazać brzmi następująco – nie, kara umowna nie jest jedynym aspektem dolegliwości finansowych, które wykonawca powinien brać pod uwagę zaprzestając realizacji kontaktu. Jeżeli sąd przypisze wykonawcy odpowiedzialność za zakończenia realizacji przed wykonaniem całego obiektu kara umowna nie musi być jednymi – ani najcięższymi – złotówkami, z utratą których musi liczyć się wykonawca. Na radarze potencjalnych obciążeń uwzględnianych przez wykonawców powinny być też koszty dokończenia inwestycji przez inną firmę. Koszty, które naturalnie będą w obecnych warunkach rynkowych wyższe nawet niż to, co sam wykonawca musiałby dołożyć do interesu, gdyby zdecydował się na dowiezienie tematu do finiszu.

A żeby nie zostawiać wykonawców zupełnie bez jakiegokolwiek odniesienia się do obecnej sytuacji rynkowej kończąc dodam jeszcze jedną myśl. Owszem, gwałtowny wzrost kosztów realizacji inwestycji jest faktem i ciężko przypisać go wykonawcy. Przestrzegam jednak przed huraoptymistycznym przyjmowaniem każdorazowo „Skoro wzrost kosztów jest okolicznością obiektywną to przecież żaden sąd nie zgodzi się na obciążenie mnie karą umowną za odstąpienie przy zaprzestaniu realizacji”. Jak każda taka skrajna generalizacja niesie ona za sobą ryzyko sparzenia się na jej przyjęciu. Sparzenia się, które jak widać na przykładzie omówionym wyżej, ma wpisane w siebie znaczne ryzyko finansowe.