Brak klauzuli waloryzacyjnej w umowie o zamówienie publiczne

Rozumiem – okno czasowe na składanie ofert nie do końca jest panoramicznym oknem na całą ścianę, pozwalającym rozkoszować się kojącym widokiem górskich grani czy bałwanów wieńczących morskie fale. W całym procesie ofertowania jest też (długi) szereg rzeczy bardziej istotnych, niż weryfikacja wzoru umowy. Niemniej – gorąco zachęcam, żeby jednak rzucić okiem na paragrafy, pod którymi wykonawca chciałby się finalnie podpisać. Jeżeli tego rzutu zabraknie może czekać nas smutny, medyczny scenariusz – choroba łatwa do zwalczenia przy wczesnym wykryciu przeradza się w chroniczną dolegliwość, która może mieć fatalne skutki.

Weźmy na przykład klauzule waloryzacyjne z art. 439 p.z.p. Ich stosowanie jest obowiązkiem w przypadku zamówień określonych w tym przepisie. Co jednak, jeżeli ten obowiązek zwyczajnie umknie zamawiającemu i puści on w świat projekt umowy bez bezpiecznika służącego zmianom wynagrodzenia?

Błąd zauważony na etapie podpisywania umowy

Rolę nauczyciela udostępniającego swoje błędy jako podstawę nauki innym wykonawcom może pełnić spółdzielnia mleczarska z moich rodzinnych rejonów. Wygrawszy już przetarg zorientowała się, że w umowie do podpisania której zaprosił ją zamawiający występuje wyraźny deficyt w zakresie klauzuli waloryzacyjnej. Wykonawca próbował w KIO skorygować ten błąd na etapie podpisywania umowy. Usłyszał niestety, że jest już na to nieco zbyt późno:

„Odwołujący na wstępnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zgłaszał zastrzeżeń w odniesieniu do zapisów SWZ, wobec powyższego postanowienia wzoru umowy przyjęły charakter ostatecznych i wiążą zarówno Zamawiającego, Wykonawców jak i Izbę.”

Nawet dobre intencje zamawiającego to zbyt mało

Ok, a co jeżeli także zamawiający reflektując się w zaistniałej sytuacji stwierdza, że coś z tym fantem trzeba zrobić, żeby doprowadzić umowę do zgodności z prawem? Te dobre intencje mogą rozbić się o przepisy p.z.p., o czym z kolei przekonał się gmina, która jako drogę do skorygowania swojej pomyłki wybrała unieważnienie postępowania.

KIO wyjaśniła jej, że nie ma tutaj miejsca na uproszczenia i stosowanie swoistego automatyzmu na zasadzie „brak klauzuli waloryzacyjnej = niezgodność umowy z prawem = unieważniamy & poprawiamy”. Sprawa była o tyle ciekawa, że obok klauzuli waloryzacyjnej zamawiającemu umknął także obowiązek oznaczenia limitu kar umownych.

W tym miejscu oddam głos Izbie w (przydługim, wiem, ale naprawdę wartościowym) cytowaniu:

„Izba zważa, że stwierdzenie przez Zamawiającego, że postępowanie jest obarczone określoną wadą (w tym przypadku niezgodnością projektowanych postanowień umowy z art. 436 pkt 3 oraz art. 439 ust. 2 ustawy Pzp), nie jest wystarczającą przesłanką unieważnienia postępowania. Zamawiający powinien dodatkowo ustalić – oraz wykazać w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania – że wady te są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Izba zważa, że w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146 ust. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zmawiającego czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że bywają sytuacje, kiedy kontynuowanie postępowania prowadziłoby do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji – zdaniem Izby – zasadne mogłoby być skorzystanie z art. 705 k.c. w związku z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Pierwszy z tych przepisów stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Zgodnie z drugim z ww. przepisów, przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp określenie warunków zamówienia wpływa na wynik postępowania. Zamawiający, unieważniając postępowanie, musiałby jednak wykazać, że naruszenie przepisów prawa, którego dopuszczono się w toku postępowania, co najmniej mogło wpłynąć na jego wynik. W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że umowa mogłaby podlegać unieważnieniu ze wskazanych wyżej powodów.

Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że „z treści zawiadomienia wynika jednoznacznie, iż wskazane przez zamawiającego wady są na tyle istotne z punktu widzenia ustawy p.z.p. (w istotny sposób naruszają przepisy ustawy), że niemożliwe jest ich usunięcie, a co za tym idzie niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego”. Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w ogóle nie odnosi się do kwestii wpływu dostrzeżonych naruszeń przepisów ustawy na wynik postępowania.

Nadto Odwołujący na rozprawie wskazywał, że ewentualne wady w tej umowie nie mają charakteru istotnego i nie uniemożliwiają ani nie utrudniają jej realizacji.

Izba zważa, że istotne jest również to, że w przedmiotowym postępowaniu brało wielu wykonawców (zostało złożonych 7 ofert), żaden z wykonawców nie zadawał pytań do SWZ ani żaden z wykonawców nie złożył w ustawowym terminie odwołania wobec treści SWZ w zakresie braku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony czy braku zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba zważa, że powyższe potwierdza wypowiedź Odwołującego na rozprawie (pracownika spółki HYDROTERM Sp. z o.o.), który wskazał, że wzór umowy był znany na etapie składania ofert, każdy z oferentów podpisał wzór umowy i go zaakceptował, a nadto nie było żadnych uwag. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę także to, iż Odwołujący wskazał, że „po analizie umowy nie stwierdza przeciwskazań do realizacji umowy ze strony technicznej. Odnośnie zapisów dotyczących kar umownych nie przewiduje takich procedur, gdyż do tego momentu realizuje inwestycje na czas” [szczerze mówiąc ten fragment nie wnosi wiele do poruszanego tematu, ale nie mogłem odpuścić sobie podania dalej tej godnej uznania wiary wykonawcy we własne kompetencje].

Izba wskazuje, że zgodnie z pkt VII SWZ, Zamawiający określił termin realizacji zadania do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W związku z powyższym, zdaniem Izby, na co zwrócił również uwagę Odwołujący w odwołaniu, że waloryzacja ma największe znaczenie w przypadku umów wieloletnich, w przypadku których wykonawcę obciążają znacznie większe ryzyka związane ze wzrostem kosztów wykonania zamówienia w całym okresie jego realizacji. Tym samym Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że ze względu na „sytuację rynkową, ceny galopująco wzrastają, wzrasta inflacja, w związku z tym klauzula może być bardzo potrzebna”.

Reasumując, zdaniem Izby, brak określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, jak i brak zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp nie miał wpływu na wynik prowadzonego postępowania ani na czynność badania i oceny ofert i nie uniemożliwiał zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Ponadto Izba nie zgadza się z Zamawiającym (podnosił to także Zamawiający na rozprawie) jakoby w przypadku wystąpienia powyższych wad doszłoby do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji, zasadę przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców, ponieważ projekt umowy stanowiący załącznik nr 8 do SWZ był opublikowany i w równym stopniu dostępny dla wszystkich potencjalnych wykonawców.”.

Cytowane orzeczenia:

Spółdzielnia mleczarska – post. KIO z dnia 3 stycznia 2022 r., KIO 3595/21

Gmina – wyr. Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2022 r., KIO 636/22

W kwestie waloryzacji – w tym klauzul z art. 439 p.z.p. – zagłębiamy się mocno w trakcie szkoleń Akademia Kontraktów Budowlanych. Informacje na ich temat znajdziesz klikając tutaj.