Gwarancja odstąpienia/zapłaty wynagrodzenia wykonawcy

Idea była prosta. I słuszna. Realizacja inwestycji budowlanej jest przedsięwzięciem wiążącym się ze znacznymi kosztami. Koszty te awansem pokrywa wykonawca, realizując roboty. Dajmy mu więc narzędzie zapewniające bezpieczeństwo jego interesom finansowym. Jednak teoria rozminęła się z praktyką.

Gwarancja zapłaty wynagrodzenia wykonawcy w przepisach

Jeżeli nie natknąłeś się wcześniej na temat gwarancji zapłaty wynagrodzenia wykonawcy[1] zapraszam na przyspieszony kurs „Gwarancja 101”.

Gwarancji zapłaty za roboty budowlane inwestor udziela wykonawcy w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia (art. 649¹ § 1 K.c.). Ochronie podlega wynagrodzenie określone w umowie oraz ewentualnie zapłata za roboty dodatkowe lub konieczne do wykonania umowy, jeżeli inwestor zaakceptował takie prace na piśmie (art. 649³ § 1 K.c.). Inwestor ma do dyspozycji cztery formy takiego instrumentu – gwarancję bankową, ubezpieczeniową, akredytywę bankową oraz poręczenie banku (art. 649¹ § 2 K.c.).

O zabezpieczenie wykonawca może wystąpić do kontrahenta w każdym czasie (art. 649³ § 1 K.c.). Inwestor ma natomiast związane ręce, jeżeli chodzi o wprowadzenie do umowy rozwiązań, które miałyby zamknąć albo ograniczyć wykonawcy drogę do uzyskania gwarancji zapłaty (art. 649² § 1 K.c.).

Jeżeli inwestor w wyznaczonym mu przez wykonawcę terminie nie wywiąże się z obowiązku przekazania gwarancji zapłaty przed wykonawcą otwiera się możliwość zerwania współpracy przez odstąpienie od umowy (art. 649⁴ § 1 K.c.).

I właśnie ta możliwość w praktyce stała się przyczyną, dla której w przypadku wystąpienia poważnych turbulencji przy prowadzeniu robót w wykonawcach nagle budzi się przemożna potrzeba zabezpieczenia uzyskania wynagrodzenia dzięki gwarancji zapłaty.

Furtka szeroko otwarta

Do atrakcyjności scenariusza gwarancyjno-odstąpieniowego przyłożyły rękę sądy. Swoimi wyrokami wyjaśniały one bowiem detale gwarancji zapłaty w sposób bardzo (BARDZO) korzystny dla wykonawców.

Przede wszystkim stwierdzały, że obowiązek przedłożenia gwarancji zapłaty jest niezależny od zachowania inwestora[2].  Możliwość domagania się gwarancji zapłaty rządzi się tymi samymi prawami, co wizyta w centrum handlowym z trzylatkiem w okresie przedbożonarodzeniowym. Jeżeli wypatrzy wśród dekoracji i lampek bazę „Psiego patrolu” złoży żądanie jej wydania „bo chcę!” i nagłośnienie w centrum handlowym nie wygeneruje dość decybeli, żeby zagłuszyć te żądanie odpowiednio głośnym „Last Christmas”[3]. Na tej samej zasadzie zażądanie przez wykonawcę wydania gwarancji = obowiązek jej przekazania przez inwestora[4]. Niezależnie od posiadanych ewentualnie argumentów.

W grę nie muszą wchodzić opóźnienia w dotychczasowych płatnościach[5]. Fakt, że środki na zapłatę pochodzą z kredytu bankowego, co sprawia, że jest to bezpieczny pieniądz, także nie pozwala inwestorowi zbyć wykonawcy[6]. Podobne rezultaty daje powoływanie się na argument „Jestem publicznym zamawiającym, więc masz do czynienia z pewnym płatnikiem[7]. Ba! Nawet Skarb Państwa musi pokornie zastosować się do żądania wykonawcy[8]. W końcu także rwanie szat/włosów z głowy poparte wykrzykiwaniem „To zwyczajnie nie w porządku!”[9] raczej nie padnie na sali sądowej na podatny grunt[10]. Jeżeli chodzi bowiem o hasła spod znaku „zasady słuszności”, „zasady uczciwego obrotu”, „zasady uczciwości oraz lojalności” sądy mają kilka kontrargumentów.

Od podstawowego, czyli przepisy po prostu zostały tak napisane i nie można wykonawcy czynić zarzutu, że robi to, co zrobić może[11]. Przez zauważanie (swoją drogą, trafnie), że jeżeli mamy konflikt interesów na linii inwestor-wykonawca to trudno stwierdzić, dlaczego to pierwsza z tych stron zasługuje na bardziej troskliwą ochronę prawną[12]. Kończąc na podnoszeniu, że działanie w najlepszym interesie wykonawcy (a takim może być katapultowanie się z problematycznego kontraktu i zainkasowanie odprawy na do widzenia[13]) poczytać można wręcz za właściwą realizację przez osoby zarządzające spółką obowiązku dbałości o jej interesy[14].

Możliwość uzyskania gwarancji istnieje zarówno w przypadku kontraktów w modelu „Buduj”, jak  i „Zaprojektuj i buduj”[15].

Wina niewinnego

Gdyby sama szerokość furtki otwieranej przed wykonawcą nie była wystarczającym problemem z perspektywy inwestora ma on przed sobą perspektywę dotkliwych konsekwencji finansowych.

Jeżeli wykonawcy uda się zrobić krok przez furtkę z automatu trzeba będzie przyjąć, że odstąpienie nastąpiło z winy inwestora[16]. Inwestor rozliczany jest więc z rezultatu i nie ma co liczyć na pamiątkowy dyplom z nadrukiem „Dzięki za udział w biegu po gwarancję zapłaty. Starałeś się.”. Dlaczego? Ponieważ cel przepisów wiąże się z rzeczywistym udzieleniem ochrony wynagrodzeniu wykonawcy, a nie jedynie wymaganiem od inwestora starannych działań zmierzających do ustanowienia zabezpieczenia[17].

Mamy więc kolejny ślepy zaułek argumentacji inwestora – „Robiłem co mogłem, ale uzyskanie gwarancji zapłaty było obiektywnie ponad moje siły”[18].

Jest to szczególnie trudne do przełknięcia w przypadku zamawiających z sektora jednostek samorządu terytorialnego. Uzyskanie zabezpieczenia będzie się bowiem często wiązało z koniecznością przeprowadzenia procedury zakupowej podlegającej reżimowy P.z.p. A w takim przypadku nawet, jeżeli na korytarzach urzędu kurz będzie się podnosił za pracownikami sprintem odhaczającymi kolejne kroki dla udzielenia odpowiedniego zamówienia termin 45 dni (art. 649⁴ § 1 K.c.) ze sporym prawdopodobieństwem okaże się dedlajnem nie do utrzymania.

Warto zauważyć, że dla samego wykonawcy ta reguła może okazać się mieczem obosiecznym. Przepisy regulujące gwarancję zapłaty stosuje się do umów zawartych między wykonawcą a podwykonawcami (art. 649⁵ K.c.). Jeżeli więc na placu budowy podwykonawcy zorganizują rokosz, realizując wyrażoną przez imć Zagłobę zasadę ruszania kupą, wykonawcę może czekać stresujący okres wymiany mejli ze zwrotami takimi jak „zdolność finansowa”, „dodatkowe zabezpieczenia” i „słuchajcie, na pewno możemy się dogadać”.

Duży rachunek do opłacenia

Nie sprostanie wymogom wykonawcy ma bolesne skutki dla finansów zamawiającego.

U Dostojewskiego kara towarzyszyła zbrodni. U inwestora kara towarzyszy odstąpieniu przez wykonawcę od umowy. Skoro bowiem mamy przesądzone automatycznie, że samo odstąpienie wykonawcy oznacza winę inwestora to pośrednio przyklepujemy też podstawę do naliczenia przez wykonawcę inwestorowi kary za odstąpienie od kontraktu, o ile została ona przewidziana[19]. Z kronikarskiego obowiązku zaznaczę, że w ostatnim czasie w orzecznictwie padły stwierdzenia, że w takim scenariuszu kara umowna nie przysługuje wykonawcy. Stoi za tym przyjęcie, że przekazanie gwarancji zapłaty stanowi zobowiązanie pieniężne, a z takim nie można powiązać skutecznie kary umownej[20]. Osobiście traktuję jednak te głosy jako przypadki budowania argumentacji do ochrony inwestora przed działaniem wykonawcy, które sąd ocenił jako zasługujące na przewrócenie oczami, a nie na korzystny wyrok.

Ale to nie koniec złych wieści dla inwestora/dobrych wieści dla wykonawcy. Niezależnie od ewentualnej kary wykonawcy może żądać zapłaty wynagrodzenia za prace, które był gotów wykonać, lecz nie zrealizował ich, ponieważ doznał przeszkody z przyczyn dotyczących inwestora (art. 649⁴ § 3 K.c.)[21]. W założeniu ta zasada ma umożliwić wykonawcy uzyskanie zysku, który wypracowałby realizując inwestycję. Inwestor może bowiem od kwoty wynagrodzenia odliczyć to, co wykonawca oszczędził z powodu niewykonania robót. Sęk w tym, że to inwestor musi udowodnić wykonawcy sumę tych oszczędności. Każda złotówka, której nie zdoła wykazać w sądzie, przypadnie wykonawcy. Wykonawca może więc stwierdzić, że wchodzi all-in do rozgrywki z inwestorem i w procesie sądowym rzuci „sprawdzam”, żeby zobaczyć jak mocną rękę ma inwestor, jeżeli chodzi o udowodnienie oszczędności. Na marginesie – inwestorzy zaskakująco często nie podejmują obrony na polu kosztowym, wszystkie swoje działa kierując na obalenie skuteczności odstąpienia przez wykonawcę od umowy.

Szanowni Państwo, przesadzacie

Skoro gwarancja zapłaty jest tak nisko wiszącym owocem fakt, że wykonawcy wyciągają po niego ręce nie powinien być specjalnie szokujący. Jednak mimo dominującego podejścia sądów, które opisałem wyżej, nie wszystkim orzekającym odpowiada rzucenie „Tak to napisano w kodeksie” i poparcie tego rozłożeniem rąk.

Znalazło to dobitny wyraz w jednym z orzeczeń SN[22]:

„Na marginesie można wskazać, że w doktrynie podnosi się, iż w praktyce przyznanie wykonawcy tak szerokiego prawa do odstąpienia od umowy może potencjalnie prowadzić do nadużywania tego prawa. Praktyka stosowania nowej regulacji pokazała, że instytucja gwarancji zapłaty stanowi instrument wykorzystywany przez przedsiębiorców w obrocie gospodarczym. Nieuzyskanie gwarancji zapłaty jest podawane przez wykonawców jako przyczyna odstąpienia od umów o roboty budowlane. Jednocześnie nie można wykluczyć, że żądanie gwarancji zapłaty stanowi w niektórych przypadkach jedynie pretekst dla wykonawców do rozwiązania umów, których wykonanie z innych przyczyn stało się do wykonawcy nieopłacalne lub utrudnione. Ponadto, negatywne opinie budzi także rozwiązanie, uprawniające generalnego wykonawcę do żądania gwarancji zapłaty od inwestora pomimo braku wystąpienia jakichkolwiek przesłanek po stronie inwestora (w szczególności braku zapłaty za część lub całość wykonanych robót), które mogłyby powodować obawy wykonawcy co do wykonania umowy przez inwestora.”

Inwestorom zdarza się uśmiechnąć po ogłoszeniu wyroku, kiedy słyszą od sądu, że nie zgadza się on ze stanowiskiem wykonawcy. W tle niekiedy pobrzmiewa wtedy wyrażone w sposób zawoalowany wskazanie, że nikomu na sali rozpraw nie umknęło, że cała ta gwarancyjna operacja była zaplanowana pod zerwanie współpracy. Niektóre sądy nie widzą problemu z wyrażeniem wprost, co stoi za ich rozstrzygnięciem. Jak chociażby Sąd Apelacyjny w Krakowie, który napisał w uzasadnieniu wyroku:

„Żądanie gwarancji stanowiło celowe działanie nakierowane na uzyskanie skutku odstąpienia od umowy, zmierzające do zmiany rozliczenia ryczałtowego umowy na rozliczenie w oparciu o kosztorys powykonawczy.”[23]

 Jak sądy argumentują swoje stanowisko opowiadając się po stronie inwestorów?

Chociażby tak, że jednak warto wziąć pod uwagę jak wyglądała współpraca stron przed zażądaniem przez wykonawcę gwarancji[24]. Albo, że w wezwaniu wykonawców brakowało niezbędnych elementów – kwoty żądanego zabezpieczenia[25] i terminu wydania gwarancji[26]. Albo, że roboty były już zakończone, więc nie było potrzeby zabezpieczenia finansowego pokrycia prac realizowanych w przyszłości[27]. Albo, że żądanie udzielenia gwarancji było bezcelowe w świetle znacznego zaawansowania i rozliczenia robót oraz pewności płatniczej podmiotu publicznego, który miał zagwarantowane środki na inwestycję[28].

Co dalej?

Tak, gwarancja zapłaty bywa wykorzystywana przez wykonawców jako pretekst do odstąpienia od umowy. Jednak nie widzę na horyzoncie prostych rozwiązań opatrzonych pieczątką „wilk syty & owca cała”.

Jedną z propozycji zracjonalizowania instytucji gwarancji jest odwołanie się do realnej potrzeby ustanowienia stanu zabezpieczenia[29]. Łatwo intuicyjnie wyczuć co stoi za tym zwrotem. I zdaje się, że byłby to ten właściwy kierunek. Ten, w którym utrzymujemy sens gwarancji zapłaty jednocześnie odcinając od niej niepożądany balast potencjału nadużyć wykonawców. Jednak już krótkie zestawienie tej koncepcji z przykładowymi scenariuszami, które mogą wystąpić przy realizacji inwestycji prowadzi do wniosku, że nie wprowadzamy bezproblemowości, ale zastępujemy jedne problemy innymi.

Obawiam się, że rozważania w tym zakresie sprowadzą się do pytania z jednego z wyroków, które przytoczyłem. Czyj interes w przypadku kursu kolizyjnego powinien być bardziej chroniony – inwestora czy wykonawcy? I w zależności od odpowiedzi na to pytanie będziemy operować rozwiązaniem przeciągniętym w jedną stronę. Nie pozbawionym mankamentów, ale przynajmniej pewnym co do zasad stosowania.

Na chwilę obecną odpowiedzią na pytanie o dominujący interes jest „wykonawcy”. I dopóki ustawodawca nie postanowi przemodelować przepisów K.c. regulujących gwarancję zapłaty pozostanie nam oswoić się z obserwacją Sądu Apelacyjnego w Poznaniu: „Wymaga podkreślenia, że w obecnym stanie prawnym każdy inwestor musi liczyć się z koniecznością udzielenia wykonawcy gwarancji zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane i w związku z tym powinien posiadać w rezerwie mechanizm pozwalający wywiązać się z tego obowiązku”[30].

[1] dalej „gwarancja zapłaty”

[2] wyr. SA we Wrocławiu z 30.12.2013 r., I ACa 1259/13

[3] Pozdrawiam z tego miejsca innych rodziców i życzę nam wszystkim siły w tym trudnym okresie.

[4] wyr. SN z 23.03.2017 r., V CSK 393/16

[5] wyr. SA w Warszawie z 15.10.2018 r., VI ACa 513/17

[6] wyr. SA w Poznaniu z 14.03.2018 r., I AGa 28/18

[7] wyr. SO w Poznaniu z 16.11.2018 r., XII C 2018/17

[8] wyr. SA w Gdańsku z 18.08.2020 r., V AGa 31/20

[9] w wersji prawniczej – Jest to nadużycie przez wykonawcę uprawnienia do żądania gwarancji!

[10] wyr. SA w Białymstoku z 10.12.2015 r., I ACa 800/15

[11] wyr. SN z 23.03.2017 r., V CSK 393/16

[12] wyr. SN z 23.03.2017 r., V CSK 393/16

[13] szerzej na ten temat niżej

[14] wyr. SA w Poznaniu z 08.04.2021 r., I AGa 6/20

[15] wyr. SA w Krakowie z 25.10.2017 r., I ACa 573/17

[16] wyr. SN z 23.03.2017 r., V CSK 393/16

[17] wyr. SA w Warszawie z 04.02.2016 r., VI ACa 36/15

[18] wyr. SA w Gdańsku z 18.08.2020 r., V AGa 31/20

[19] wyr. SN z 23.03.2017 r., V CSK 393/16; wyr. SA we Wrocławiu z 30.12.2013 r., I ACa 1259/13

[20] post. SN z 14.01.2021 r., II CSK 399/20; wyr. SA w Poznaniu z 28.02.2020 r., I AGa 163/18

[21] wyr. SA w Warszawie z 04.02.2016 r., VI ACa 36/15

[22] post. SN z 26.08.2020 r., III CSK 33/20

[23] wyr. SA w Krakowie z 08.10.2019 r., I AGa 533/18

[24] wyr. SA w Katowicach z 26.03.2014 r., I ACa 24/14

[25] wyr. SN z 18.10.2007 r., II CSK 104/07

[26] wyr. SA w Poznaniu 18.06.2020 r., I AGa 251/19

[27] wyr. SA w Poznaniu z 03.03.2020 r., I AGa 153/19

[28] wyr. SA w Krakowie z 08.10.2019 r., I AGa 533/18

[29] „Koncepcja „nadużycia żądania gwarancji” zapłaty przez wykonawcę robót jako sposób ochrony inwestora. Glosa do wyroku s.apel. z dnia 8 października 2018 r., AGa 533/18” M. Bączyk, Glosa 2020/4/21-29

[30] wyr. SA w Poznaniu z 08.04.2021 r., I AGa 6/20