Nieważne kto zawinił, płaci wykonawca

„Za przedłużenie terminu realizacji zamówienia Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie”.

To postanowienie z projektu umowy do wcale niemałego przetargu. Ledwie 10 słów, a potencjał na generowanie dodatkowych kosztów w zasadzie nieograniczony.

Samo zastosowanie postanowienia nie jest bowiem limitowane do sytuacji, w których za przedłużenie odpowiada wykonawca. Akurat takie rozwiązanie byłoby w pełni zrozumiałe. Chociaż podkreślanie go byłoby też zbędne. W końcu gdyby to wykonawca wywołał okoliczności prowadzące do przedłużonej realizacji nie miałby co liczyć na aneks z prolongatą terminu.

Klauzula obejmuje jednak też wydłużenie z przyczyn niezależnych od obu stron (co można jeszcze bronić), a nawet tych leżących po stronie zamawiającego (co także można bronić, ale tylko dzięki temu, że papier przyjmie wszystko).

KIO – słuszne działanie zamawiającego

Szczerze mówiąc nie jestem tą sytuacją jakoś poruszony. I nie chodzi o to, że nie mam problemu z rozwiązaniami, które rażąco naruszają elementarną przyzwoitość. Praca przy inwestycjach publicznych szybko przyzwyczaja do tego, że praktyka tworzenia kontraktów w tym sektorze to jedne wielkie zawody o tytuł Twórcy Największego Bata.

Jednak w tej sytuaji poczułem nutę rozczarowania. Nie samym postanowieniem a tym, jak oceniła je KIO, kiedy została poproszona o pochylenie się nad tematem. Dlaczego Izba stwierdziła, że nie widzi problemu z pozostawieniem regulacji w projekcie umowy?

„Według zapatrywania Izby – sporne postanowienia umowne zabezpieczają uzasadniony interes Zamawiającego, chroniąc go (…) przed sytuacją dopuszczającą arbitralne kształtowanie dodatkowego wynagrodzenia (…)”.

W ocenie KIO mamy więc do czynienia nawet nie z przypadkiem „Rzeczywiście nie jest to zbyt w porządku, ale w końcu zamawiający może ukształtować kontrakt tak, jak mu pasuje” co z przyklaśnięciem spornej klauzuli jako umocnionej linii broniącej zamawiającego przed niecnymi szarżami dopłatowymi wykonawcy.

Pytanie „po co?”

Na czym miałaby polegać arbitralność kształtowania wynagrodzenia przy aprobacie prostej zasady „Wykonywałem dłużej, niż powinienem, dostanę więcej, niż ustaliliśmy”? Nie podejmuję się tego wyinterpretować. Wiem jedynie, że wszelki potencjał arbitralności mógłby zostać ucięty w zarodku określeniem zasad podwyższenia wynagrodzenia. Chociażby w tak prostej formule jaką zaproponował wykonawca przed KIO, czyli koszty ogólne + bezpośrednie (wyliczone jako średni z trzech ofert z rynku powiększona o rozsądny zysk).

Pominę nawet to, że jeżeli zamawiający celował w dodatkowe usztywnianie wynagrodzenia i zamiecenie pod dywan wątku dopłaty przy wydłużeniu realizacji sporny paragraf nie załatwi mu tego tematu. Wyłącza on wprawdzie zmianę wynagrodzenia, ale nie mówi o innych roszczeniach z tego tytułu, w tym odszkodowawczych. Temat kosztów pozostaje więc jako żar, który w trakcie realizacji może zostać rozdmuchany do pełnoskalowego pożaru, a dodatkowo pojawia się ryzyko, które powinno podbić cenę ofertową. Operacja się udała, ale pacjent nie przeżył.

Nihil novi

Wracając do głównego wątku… Wiem, że z kompasem etyki biznesu jest jak z miejscem, w którym plecy tracą swą szlachetną nazwę – każdy ma własny. Jednak naprawdę trudno jest mi wziąć do ręki kompas, którym posłużyła się Izba, bez uczucia, że ogromnie uwiera mnie on w dłoń.

A kiedy już ponarzekałem sobie przez kilka akapitów czas na konkluzję smutniejszą, niż sama sytuacja. Ponieważ KIO nie zgodziła się na wyrugowanie rozwiązania z umowy ostatecznie wykonawcy akceptując te realia złożą oferty zgłaszając chęć gry na zakreślonych przez zamawiającego zasadach. Któryś z nich podpisze się w wykropkowanym miejscu na końcu umowy i ruszy do realizacji. Być może problem kosztów wydłużenia stanie się problemem na koncie bankowym, a nie tylko na papierze. A być może do tego nie dojdzie. To, co jest pewne to fakt, że podobne scenariusze dalej będziemy powtarzali w odsłonach różniących się tylko detalami.

Rejestracja na webinar „Odstąpienie od umowy przez wykonawcę przez brak gwarancji”