Zaprojektuj i buduj w ryczałcie #208

Co wolno zamawiającemu to nie tobie banku

„Zasadniczym elementem każdego zobowiązania jest możliwość obiektywnego i dostatecznie ścisłego określenia świadczenia, z możliwością odwołania się do konkretnych podstaw, nie wyłączając woli osoby trzeciej. Zawsze jednak umowa będzie sprzeczna z naturą zobowiązania, jako takiego, gdy określenie świadczenia zostanie pozostawione woli wyłącznie jednej ze stron kontraktu”.

Nie. Nie jest to wyimek z kolejnego orzeczenia kończącego spór z placu budowy. To wyrok dotyczący umowy kredytu i tego jak mocno może przeciągnąć ją w swoją stronę bank będący stroną dominującą.

Wyobraź sobie jak zareagowałby wykonawca, który czytałby ten wyrok w trakcie pracy na kolejnym kontrakcie z żółtą okładką w tle. Kontrakcie podpisanym z zamawiającym będącym stroną dominującą. Stroną, która właśnie wrzuciła wykonawcy kolejne uzgodnienia/konsultacje/inny dokument o tytule możliwie najdalej odbiegającym od „de facto wskazujemy coś, czego nie powiedzieliśmy na etapie przetargu”. Strzelam, że ta reakcja mogłaby być dość mocno zbliżona do takiej:

Ponieważ w jego przypadku deficyty w obiektywnym i dostatecznie ścisłym określenia świadczenia czy przyznanie kompetencji do jego dyktowania jednej ze stron jakoś nie zawadzają składom orzekającym.

Specjalność: budownictwo wróżbiarskie

Trudno o większe zawodowe źródło smutnego uśmiechu, niż praca przy kontrakcie, na którym mały zamawiający debiutuje w formule zaprojektuj i buduj. Takie decyzje o modelu realizacji inwestycji miewają podobne podłoże. Przedstawicielstwo zamawiającego wyruszyło na szkolenie z zamówień na roboty budowlane. Tam na kilku(nastu) slajdach zobaczyło czym jest te angielskobrzmiące desing & build i z czym to się je. Ogólny obraz, który został w pamięci – mówimy, że chcemy drogę/budynek/sieć X, zakładamy ile pieniędzy na to mamy i czekamy na odbiór końcowy.

Żegnaj okrutny wymogu precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia! Żegnajcie bolączki zabawy w dotyczący wad projektu głuchy telefon na linii wykonawca-zamawiający-projektant-zamawiający-wykonawca!

Odbiór przez zamawiającego idei projektuj i buduj wyjaśnił sąd, który dzieląc się tym, jak rozumie stanowisko inwestora napisał:

[Zamawiający] „Próbuje wykazać, że samo ustalenie w umowie stron wynagrodzenia ryczałtowego zamyka powodowej Spółce [wykonawcy] jakąkolwiek drogę do uzyskania rzetelnego rozliczenia wykonanych przez nią robót. W istocie strona pozwana [zamawiający] próbuje wywodzić, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Program funkcjonalno – użytkowy i inne załączniki do umowy stron mogą być niezgodne z obowiązującym prawem, nieprecyzyjne, zawierać oczywiste omyłki, a wykonawca winien dostrzec wszystkie te błędy i we własnym zakresie przygotować swoją ofertę cenową obejmującą także te elementy procesu budowlanego, których nie ujawnił zamawiający”.

Ta koncepcja jest – bardzo delikatnie ujmując – daleko posunięta i brzemienna w skutkach. Upraszczając ją oznacza ona bowiem, że…:

„Innymi słowy apelujący [zamawiający] twierdzi, że skoro strony uzgodniły wynagrodzenie ryczałtowe zamawiający zostaje zwolniony od obowiązku ponoszenia jakichkolwiek dodatkowych kosztów, nawet wówczas, gdyby nie przygotował nawet ogólnych złożeń i warunków budowy obiektu WK-3”.

Podejście tyle częste, co nieprawidłowe

Jak wypadałoby podsumować taką koncepcję zamawiającego?

„Założenie to jest absurdalne albowiem po pierwsze obie strony procesu budowlanego to profesjonaliści, których czynności należy oceniać przez prymat zawodowej staranności określonej w art. 355 § 2 k.c., a po drugie art. 354 § 1 k.c. obliguje strony umowy wzajemnej do współdziałania w jej wykonywaniu”.

Są to dwie rzeczy, które zamawiający regularnie przemilczają. Przykrywają je długą litanią na temat standardu działania wykonawcy obfitującą w zwroty takie jak „Starannie działający wykonawca mógł przewidzieć…” czy „Profesjonalny wykonawca robót budowlanych powinien…”. O ile w przypadku zamawiających takie działanie jest zrozumiałe, ponieważ bronią swoich interesów, o tyle rozczarowujące jest podejście sądów, które regularnie dają się złapać na lep tej narracji, nie kłopocząc się refleksją nad pytaniem „No dobrze, ale jak wygląda kwestia zachowania profesjonalizmu przez zamawiającego?”. A wymóg tego profesjonalizmu jak najbardziej funkcjonuje. Podobnie jak obowiązek współpracy przy realizacji umowy, który bynajmniej nie sprowadza się do samego istnienia zamawiającego.

Nie zdefiniowane w PFU = płatne ekstra

A jakie podejście jest prawidłowe? Takie, w którym przyjmujemy, że zamknięty katalog wymogów stawianych wykonawcy zna on już składając ofertę. Zna, ponieważ zamawiający przekazał mu je w PFU

Zakres, jaki powinien obejmować program funkcjonalno-użytkowy, nie pozostawia wątpliwości, ze zamawiający jest zobowiązany na etapie przetargu znać dokładnie swoje wymagania, a więc z góry musi „wiedzieć, czego chce”. Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach wynagrodzenia (kwoty ryczałtowej) tylko takiego zakresu., jaki sprecyzował zamawiający w programie funkcjonalno-użytkowym

A jeżeli nie sprecyzował? Oczywiście może uzyskać to, czego oczekuje. Dopłacając odpowiednią kwotę do wynagrodzenia wykonawcy.