KIO – zamawiający nie wrzuci ryzyka błędów dokumentacji na wykonawcę

„Jest to rozwiązanie powszechnie stosowane, więc zdziwienie budzi, że wykonawca podważa jego dopuszczalność”. To argument, który często pojawia się w kontekście sporu o element umowy, który widujemy na co dzień tak często, że przestajemy się nad nim zastanawiać. Jak chociażby ponoszenie przez wykonawcę odpowiedzialności za błędy dokumentacji projektowej.

Powszechne przypisywanie wykonawcy odpowiedzialności za cudze projekty

Kiedyś rozwiązaniem powszechnie stosowanym było czerpanie wody do picia z tej samej rzeki, do której wylewano ekstrementy. Z czasem doszliśmy jednak do słusznego przekonania, że w tym przypadku powszechność nie nadaje automatycznie działaniu waloru prawidłowości.

Podobnie jest z przerzucaniem na wykonawcę ryzyk wadliwości dokumentacji projektowej przekazywanej przez zamawiającego. Taka żonglerka – i to zwyczajowo w ujęciu BARZO szerokim – jest stałym elementem kontraktowego krajobrazu robót budowlanych. Na grafice widzisz jednak cytat z wyroku KIO, który pokazuje, że warto zapytać Izbę czy aby na pewno należy utrzymać zielone światło dla powszechnej praktyki czy może jednak jest to kolejna odsłona problemu rzeki.

Ograniczenie zamawiającego w przerzucaniu ryzyka na wykonawcę

Izba dość szeroko rozpisała się na temat tego, jak wyglądają zawarte w Kodeksie cywilnym regulacje co do tego, co strony mogą, a czego nie mogą wpisać w umowie. Trafnie wskazała przy tym, że zakres „mogą” jest szeroki, a jego ograniczenia są wyraźnie zdefiniowane.

Podkreśliła jednak przy tym, że poletko zamówień publicznych jest specyficznym wycinkiem obrotu gospodarczego o tyle, że zamawiający jednostronnie dyktuje wykonawcom warunki współpracy. A doświadczenia przeszłości sprawiły, że ustawodawca dostrzegł potrzebę związania nieco rąk zamawiającym w tym dyktowaniu.

Jednym z takich bezpieczników jest zakaz nakładania na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 3 p.z.p.).

Za sprzeczną właśnie z tym zakazem KIO uznała postanowienie umowne, które nakładałoby na wykonawcę odpowiedzialność za wady dokumentacji przekazanej przez zamawiającego.

Korzystna wykładnia umowy do wykorzystania przez wykonawcę

Izba zgadzając się z podejściem wykonawcy do obciążenia go błędami dokumentacji doszła jednak do wniosku, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, a wskazywane przez niego postanowienia umowy nie wymagają korekty.

Rozkład obowiązków w przypadku tego zamówienia był o tyle specyficzny, że część dokumentacji dostarczał zamawiający, a część wykonawca. Umowa natomiast hurtowo odnosiła się do odpowiedzialności za wady dokumentacji, nie różnicując tego spod czyjego pióra ona wyszła. Wykonawca stwierdził, że o ile oczywistym jest, że powinien odpowiadać za to co sam narysował, o tyle nie może wziąć na barki konsekwencji ewentualnych błędów w papierach dostarczonych przez jego kontrahenta.

KIO doszła jednak do wniosku, że takiego ryzyka zwyczajnie nie ma, ponieważ umowa wcale nie przewiduje wrzucenia na wykonawcę ryzyka błędów części dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego. Przechodząc punkt po punkcie przez poszczególne elementy umowy, które wskazał w odwołaniu wykonawca Izba wyjaśniła dlaczego nie wynika z nich ryzyko, którego obawia się wykonawca.

Wykonawca pomimo, że jego zarzuty okazały się nietrafne, był ostatecznie w dobrej sytuacji. Jeżeli ostatecznie wygrałby przetarg mógłby odwoływać się do znaczenia umowy, które przyjmował w świetle wyników sprawy przed KIO. Spore znaczenie miałoby także dla niego stanowisko co do rozumienia postanowień, które w trakcie postępowania zajął zamawiający, Gdyby w trakcie realizacji wyszły na jaw problemy dotyczące papierów przekazanych przez zamawiającego wykonawca od razu mógłby posiłkować się przemyśleniami KIO używając ich jako podparcia dla stanowiska, że wszelkie konsekwencje problemów dokumentacyjnych ponosi zamawiający.

Klauzule umowne niedopuszczalne według KIO

Żeby lepiej pokazać podejście KIO rzućmy okiem na dwie klauzule umowne, które zostały przez Izbę uznane za niedopuszczalne:

1. „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń, w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu Umowy Wykonawca stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to Wykonawca ma obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.”
2. „Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie z powodu wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na własny koszt i niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały wpływu na termin realizacji Inwestycji”.

KIO stwierdziła, że oba postanowienia naruszają art. 433 pkt 3 p.z.p. i nakazała zamawiającemu usunięcie ich w projektu umowy.