Najciekawsze posty w moich social mediach (sierpień 2023)

W mediach społecznościowych tworzę sporo. Mój content znajdziesz na

• LinkedIn
• Facebooku
• TikToku
• Instagramie

Jednak te materiały często pozostają wyłącznie na danej platformie, ponieważ z uwagi na ich specyfikę nie przekładam ich na odcinek podcastu czy dłuższy artykuł. W ten sposób nikną gdzieś w efemerycznej mgiełce serwerów.

Jako remedium na to zapomnienie testuję nowy format treści – miesięczne podsumowanie rzeczy, które były najbardziej popularne wśród osób obserwujących moje profile. Prezentację wybranych postów prowadzą w formie lajwów, z których audio wyciągam do podcastu. Możesz więc też posłuchać podsumowania ze mną jako narratorem.

Wersja audio – podcast

Facebook

Gwarancja wykonawcy dłuższa od gwarancji producenta urządzenia

„Czy to w ogóle ważne? Przecież nawet producent nie daje gwarancji na taki okres?”

Takie pytanie dostałem kiedyś od wykonawcy, który podpisał umowę przewidującą, że udziela X lat gwarancji jakości na cały przedmiot umowy. Przedmiot, do którego zaliczały się także montowane przez wykonawcę urządzenia. Problemem było to, że ich producent gwarantował ich jakość w okresie krótszym, niż wykonawca zadeklarował w umowie inwestorowi.

Był to jednak problem wykonawcy. Odpowiadając na pytanie z początku tekstu – nie, nie ma przeciwwskazań prawnych ku temu, żeby wykonawca udzielił inwestorowi gwarancji jakości dłuższej, niż sam producent urządzenia.

Oczywiście pojawia się istotne przeciwwskazanie nieprawne w postaci rentowności projektu. Żeby zaopiekować ten problem wykonawca na etapie kontraktowania może podjąć kilka działań. Do najprostszych zaliczają się:

1. wskazanie w umowie, że jeżeli producent urządzeń czy materiałów udziela gwarancji krótszej, niż obciążająca wykonawcę to obowiązuje ten krótszy okres,

2. dorzucenie do oferty kosztu udzielenia przez producenta wydłużonej ochrony gwarancyjnej (o ile przewiduje on prolongatę do długości okresu gwarancji przewidzianego w umowie inwestor-wykonawca).

Czas na złożenie oferty a badanie przedmiaru przez wykonawcę

W wyrokach sądów coraz częściej da się zauważyć korzystne dla wykonawcy przemyślenia związane z przedmiarem. W jednym z nich sąd doszedł do przekonania, że mimo wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca jest uprawniony do żądania zapłaty za wykonane roboty ponad przedmiar na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Co istotne, może żądać zapłaty pomimo wskazania, że przedmiar ma charakter pomocniczy, a nawet pomimo wyraźnego wpisania w umowie, że wykonawca nie może powoływać się na pominięcie lub błąd co do przedmiaru.

Warunki do spełnienia:

błąd w przedmiarze musi być wywołany przez zamawiającego choćby nieumyślnie,

wykonawca nie jest w stanie wykryć tego błędu przy zastosowaniu standardu właściwego dla WYKONAWCY bez dużego nakładu pracy. Przy ocenie możliwości wykrycia błędu (bez dużego nakładu pracy) istotne są rozmiar i skomplikowanie robót oraz czas na zapoznanie się z dokumentacją. Im większe przedsięwzięcie i mniej czasu na zapoznanie się z dokumentacją tym mniejsze możliwości wykrycia błędu. 

Przedłożenie przedmiaru zawierającego błędne wyliczenia w przypadku skomplikowanej inwestycji budowlanej narusza zasadę lojalności i nie zasługuje na ochronę prawną. Tym samym wykonawca może żądać zapłaty niezależenie od tego jak bardzo „pomocniczy” jest przedmiar. Z perspektywy wykonawcy korzystniejszy okazałby się brak przedmiaru, niż błędny przedmiar.

Deklarowanie przez wykonawcę skrócenia terminu realizacji zamówienia

Ostrożnie z przesadnym optymizmem przy deklarowaniu skróceniu okresu realizacji. O tym, że może to finansowo zaboleć przekonał się wykonawca, który w swojej ofercie zapewnił zamawiającego, że zetnie czas realizacji instalacji fotowoltaicznej o 40 dni. Za deklaracjami nie poszły jednak rzeczywiste działania. Zamiast obiecanych 40 dni oszczędności czasu wykonawca dowiózł temat 65 dni po terminie.

Ten element samodzielnie przekonał sąd do tego, że kara umowna za nieterminowość naliczona wykonawcy nie powinna zostać zmniejszona nawet o złotówkę. Jak wyjaśnił swoje podejście sąd: „(…) uwzględnienie [wniosku o miarkowanie kary umownej] prowadziłoby do sytuacji, w której postępowanie przetargowe wygrywa podmiot oferujący najszybsze wykonacie zamówienia (eliminując w ten sposób konkurencję), następnie opóźnia się z jego realizacją, a ostatecznie i tak otrzymuje wynagrodzenie, które jest dla niego ekonomicznie opłacalne. Właśnie takim praktykom ma zapobiegać funkcja prewencyjna kary umownej, której celem jest pozytywna stymulacja rynku wykonawców, tak aby zadeklarowane terminy realizacji były dotrzymane. Jest to szczególnie istotne w przypadku inwestycji finansowanych, że środków unijnych, które są rygorystycznie rozliczne także w zakresie terminowości wydatkowania. Opóźnienie w terminowej realizacji zamówień prowadzi do niewykorzystania części tych środków, co w skali całego kraju, wpływa w istotny sposób na kondycję gospodarki”.

Zagadka – o kim mowa?

❓ Zagadka – który zamawiający został podsumowany przez sąd w następujący sposób:

„W ocenie Sądu działania [zamawiającego] (…) były nakierowane wyłącznie na uchylenie się przez niego od zapłaty [wykonawcom] należnego im wynagrodzenia, które przez [zamawiającego] arbitralnie zostało uznane za zbyt wysokie, i przerzucenie na powodów odpowiedzialności za własne zaniedbania, brak profesjonalizmu i dbałości o pieniądze polskiego podatnika na etapie przygotowywania inwestycji”.

Odpowiedź – GDDKiA.

Złożenie oferty, a potwierdzenie możliwości dowiezienia terminu zamówienia

Cytat z wyroku KIO:

Akceptacja warunków, w tym także terminu wykonania zamówienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, wyrażająca się udziałem w postępowaniu nie determinuje wniosku, że termin na realizację zamówienia był realny i możliwy do zachowania.

Wykrycie błędów przez wykonawcę w formule „buduj”

Dwa cytaty z tego samego wyroku. Dwie perspektywy spojrzenia na  ten sam problem – nieprawidłowości przedmiaru. Jedno z perspektywy wykonawcy, drugie z perspektywy inwestora.

‍♂️ PERSPEKTYWA WYKONAWCA

„W orzecznictwie przyjmuje się, że w standardowych okolicznościach trudno oczekiwać od wykonawcy realizującego roboty budowlane na podstawie kontraktu typu „wybuduj”, by był w stanie a priori zweryfikować wszelkie potencjalne błędy projektowe jedynie na podstawie analizy dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego na etapie przed złożeniem oferty”.

‍ PERSPEKTYWA INWESTORA

„[inwestor] nie może zwolnić się z odpowiedzialności względem powodów powołując się na fakt powierzenia wykonania dokumentacji projektowej – w tym przedmiaru robót – profesjonalnej jednostce projektowej, gdyż to na nim – zgodnie z art. 647 k.c. w związku z art. 18 prawa budowlanego spoczywał ciężar przygotowania tej dokumentacji w taki sposób, aby była niewadliwa i w sposób precyzyjny określała przedmiot zamówienia, ogłoszony w przetargu”.

Smutna prawda o procesach waloryzacyjnych

Smutna prawda jest taka, że koszty sprawy o waloryzację sądową sprawiają, że ekonomicznie często jest to bezsensowny krok w przypadku mniejszych firm i mniejszych kontraktów.

W takich scenariuszach jakiekolwiek kwoty rzucane przez inwestora na odczepnego regularnie pozostaną najkorzystniejszą opcją dostępną wykonawcy.

Pomysł potrąceniowy

Kategoria – luźne pomysły niestandardowych rozwiązań prawnych, które nigdy nie wejdą w życie:

Inwestor, który przegrał proces o należności potrącone z wynagrodzeniem wykonawcy (np. kary umowne) przez pięć lat po wyroku może dokonać potrąceń do maksymalnie 5% wynagrodzenia.

Jak zaskoczyć zamawiającego?

Jeżeli chcecie zobaczyć najbardziej autentyczny wyraz zdziwienia spróbujcie powiedzieć zamawiającemu „Cieszymy się, że chcecie Państwo nadal prowadzić rozmowy. Tym razem zapraszamy do swojej siedziby”.

Jeden z najpopularniejszych odcinków podcastu

Jeżeli miałbym zgadywać dlaczego 204 odcinek podcastu „Wprowadzenie wykonawcy w błąd przedmiarem” trafił do TOP3 pod względem liczby odsłuchań postawiłbym na specyfikę strategii wykonawcy. W końcu nie jest standardem wykazywanie przed sądem, że wykonawca uchylił się od zawartej umowy, ponieważ okazało się, że przedmiar robót nie pokrywa się z rzeczywistością, więc zamawiający wprowadził wykonawcę w błąd.

Kilka ciekawych wątków z wyroku rozstrzygającego spór:

Jako swój błąd wykonawca wskazał niewłaściwe założenia co do kosztów realizacji robót. Ilości materiałów dające się wyczytać z przedmiaru odbiegały bowiem od rzeczywistych.

Wprowadzenia w błąd wykonawca upatrywał w udostępnieniu przez zamawiającego nierzetelnego  przedmiaru w pakiecie dokumentacji przetargowej.

Sąd podkreślił, że chociaż przedmiar jest dokumentem fakultatywnym, jeżeli zamawiający już zdecyduje się na jego pokazanie oferentom nie może on być pozbawiony znaczenia.

Niedoszacowanie oferty w oparciu o przedmiar było błędem istotnym, ponieważ wykonawca dysponując rzetelną informacją podałby odpowiednio wyższą cenę.

Zupełnie pozbawione znaczenia jest zachowanie przez wykonawcę staranności przy ocenie dokumentacji na potrzeby złożenia oferty. Możliwość uniknięcia błędu nie wyłącza powołania się na niego.

I ważny wniosek dla zamawiającego:

‍ Drodzy zamawiający, to przykład sporu, który powinniście mieć z tyłu głowy. Wyrzuca Was bowiem z realiów komfortowego „Może pójdziecie do sądu po tą dopłatę, może nie. A nawet jeżeli pójdziecie to wyrok nakazujący nam zapłacić będzie dla nas bezpiecznym rozwiązaniem” do zdecydowanie problematycznego skutecznego zerwania współpracy przez wykonawcę bez widoków na obciążenie go jakimikolwiek roszczeniami. Dodatkowo jak pokazują argumenty przyjęte przez sąd w sporze na tym tle odpadnie Wam kluczowa amunicja („Ale ryczałt”, „Ale staranny wykonawca powinien…”, „Ale to wyłącznie przedmiar…” itp.).

Wykonawca ma zakładać, że zamawiający chce go oszukać

„[Wykonawca] jako profesjonalista winien był zakładać, że badania geotechniczne, którymi posłużył się inwestor przy formułowaniu SIWZ, nie są dostatecznie precyzyjne do określenia rzeczywistego rozmiaru prac ziemnych potrzebnych do budowy drogi. Wykonawca winien przewidzieć, że dokumentacja do SIWZ może być obarczona błędem i odpowiednio do tego kalkulować cenę”.

Takie założenia sądu zahaczają o rejony, które jako prawnicy eufemistycznie określamy mianem „Pogląd, którego nie sposób bronić”.

Zacznijmy od poziomu najbardziej bazowego. Z perspektywy zwykłej uczciwości polecenie wykonawcy każdorazowego czynienia założenia, że zamawiający zmierza do wprowadzenia go w błąd oraz wrzucanie na wykonawcę konsekwencji nierzetelnego działania zamawiającego jest koncepcją zwyczajnie absurdalną. To prosta droga do patologicznego rynku. O sądzie, który idzie w takim kierunku można powiedzieć wiele, ale jedną z tych nie będzie „Wydaje słuszne orzeczenia”.

Przechodząc natomiast na poziom niższy nie można nie zauważyć, że za taką ogólną myślą nie stała refleksja dotycząca tego, co z niej wynika. Nie chce mi się bowiem wierzyć, że gdyby taka refleksja nastąpiła, sąd podpisałby się pod cytatem, od którego zacząłem ten post. Przełóżmy bowiem założenie sądu na praktykę placu budowy za pomocą kilku pytań naprowadzających:

1. Jak przeliczyć założenie niedostateczności badań na cenę?

Tylko, Wysoki Sądzie, poproszę konkretnie – ile złotych bądź jaki % wynagrodzenia? Bez uciekania w pozbawione treści „adekwatnie” czy „odpowiednio”. Ponieważ w tym przypadku sięganie po takie odpowiedzi jest właśnie ucieczką. Ucieczką przed wyrażeniem wprost, że sąd nie wie (co jest zrozumiałe samo w sobie problemem nie jest) i co gorsza nie zadał sobie trudu, żeby przemyśleć to czy wykonawca może widzieć (co już problemem jest i zrozumienia dla tego nie mam).

2. Jak stwierdzić rzeczywiste warunki?

Ok, wiem, że odpowiedź jest tu akurat prosta – fizycznie sprawdzić grunt bardziej wnikliwie zamawiający. Tylko nie wiem czy Wysoki Sąd wie. Wiem jedynie, że wiedzieli koledzy Wysokiego Sądu z II instancji i Sądu Najwyższego, którzy zmieniając rozstrzygnięcie Wysokiego Sądu bardzo przytomnie zauważyli, że rzeczywistość wykonawca mógł stwierdzić dopiero in situ (czyt. w boju na froncie robót).

3. Jak w praktyce miałoby to wyglądać?

Żeby snop światła rzucany na problem był nieco jaśniejszy dokooptuję kilka bardziej szczegółowych wątpliwości:

a. Czy wykonawcy w trakcie przetargu wystarczy w ogóle czasu na przeprowadzenie własnych badań?

b. Czy prowadzenie własnych badań mieści się w standardzie profesjonalizmu przedsiębiorcy?

c. Dlaczego wykonawca miałby być w stanie zrobić lepiej coś, co organizował specjalista od projektowania, mając do dyspozycji więcej czasu?

d. Czy wykonawca może beztrosko hasać po nie stanowiących jego własności nieruchomościach, dokonując odwiertów, pomiarów itp.?

d. Czy warto nagradzać zamawiającego za niedostatecznie precyzyjne przygotowanie inwestycji?

Waloryzacja a podwykonawcy

Brak waloryzacji nie jest problemem, jeżeli 100% inwestycji realizują podwykonawcy

Dobrze przygotowana dokumentacja to dokumentacja pokazująca roboty do wykonania

Ogromnie ważne dla wykonawców stanowiska z wyroku, przez który włodarze miasta, z którego pochodzi mec. Żona mają ból głowy o skali ponad 3 mln zł

Jeżeli zamawiający przyłapałby wykonawcę na nieterminowej płatności na rzecz części podwykonawców, ale w rzeczywistości uchybienie nie wywołałoby realnych skutków (w tym szkody zamawiającego) karę umowną z tego tytułu sąd ściąłby do zera

Zamawiający nie może odstąpić od umowy przez brak wydłużenia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli bezpodstawnie odmawiał podpisania aneksu terminowego. Naturalnym jest, że wystawca gwarancji nie przekaże jej wyłącznie na podstawie ustnych deklaracji co do dedlajnu projektu. Odmawiając podpisania aneksu zamawiający de facto sam powoduje, że wykonawca nie może przedłużyć zabezpieczenia.

Ten element wkleiłem już w swoim pliku z orzecznictwem, opatrując go #ważne. Jeżeli przy konkretnej inwestycji dane badania czy opracowania z praktycznego punktu widzenia są przydatne albo wręcz potrzebne dla ustalenia zakresu prac powierzanych wykonawcy ZAMAWIAJĄCY POWINIEN JE WYKONAĆ. Nawet fakt, że dokumenty, badania czy opracowania techniczne nie są wskazane w szczegółowych przepisach jako obligatoryjne NIE ZMIENIA TEJ OCENY. Czytaj – prawidłowe przygotowanie dokumentacji to przygotowanie dokumentacji pozwalającej ustalić zakres zadania do realizacji, a nie takiej, która wypełnia dyktowane przepisami minimum.

I jeszcze dwie honorowe wzmianki spoza podium:

Jeżeli zamawiający zażądał od wykonawcy kary umownej za odstąpienie w pełnej wysokości to nie można uwzględnić wniosku tego zamawiającego o miarkowanie kary, którą jak się okazuje to on musiał zapłacić, ponieważ to wykonawca skutecznie odstąpił od umowy. Jeżeli w Twojej ocenie, drogi zamawiający, kara za odstąpienie w wysokości 950 tys. zł była adekwatna kiedy płacić miał ją wykonawca, to będzie też adekwatna, kiedy to Ty zapłacisz te 950 tys. zł kary wykonawcy.

Wystąpienie w trakcie inwestycji kolizji sieci i ich negatywny wpływ na zachowanie harmonogramu nie jest standardem. Jeżeli twierdzisz inaczej, drogi zamawiający, udowodnij, że jest to norma.

Wódka, ryczałt i kajaki

3 rzeczy, które mimo upływu lat trudno mi zrozumieć:

1. sformułowanie „Ale smaczna wódka!”

2. twierdzenie, że roboty są objęte ryczałtem, chociaż inwestor zmienił założenia inwestycji

3. wyjazdy na spływy kajakowe

To gdzie mógłbym dostrzec winę GW to sytuacja, w której pomimo mechanizmów przymuszających zawartych w umowie GW z Inwestorem, GW ich nie wykorzystuje. Inaczej uważam to za okoliczność na jaką GW nie ma wpływu, a podwykonawca może pluć sobie w brodę, że nie ma odstąpienia umownego.

„Takie zachowanie pozostawało w sprzeczności z regułami uczciwego obrotu i zaufania, zwłaszcza w stosunkach między partnerami prowadzącymi działalność gospodarczą. [Inwestor] naruszył zasadę nakazującą postępowanie lojalne, zgodne z uzasadnionymi oczekiwaniami kontrahenta”.

„Przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby, że inwestor mógłby bez konsekwencji, być może nawet celowo, dopuszczać się błędów w sporządzeniu dokumentacji, a potem bezwzględnie realizować swoje uprawnienia w stosunku do wykonawców, co prowadziłoby do tego, że pewne prace budowlane byłyby wykonane bez wynagrodzenia, co bez wątpienia stanowiłoby pokrzywdzenie wykonawcy. Takie zachowanie nie może być natomiast aprobowane”.

„Nie można przy tym podzielić stanowiska [zamawiającego], że [wykonawca] winien najpierw wykonać sporne prace, a dopiero potem dochodzić swojego wynagrodzenia, podczas gdy lojalny kontrahent powinien współdziałać w celu wykonania robót. Przyjęcie odwrotnego stanowiska oznaczałoby niesłuszne premiowanie strony, która swoim postępowaniem, u źródeł, spowodowała i doprowadziła do zaistniałego sporu”.

„Za demagogiczne nieporozumienie należy przy tym przyjąć en bloc argumentację przedmiotowego żądania pozwanej, odnoszoną do „konieczności bilansowania (przez zamawiającego) budżetu Spółki Skarbu Państwa” i „wielowątkowego dokonywania ograniczeń finansowania zamierzeń inwestycyjnych (Spółki Skarbu Państwa]” w sytuacji, gdy samą umowę strony zawierały już w warunkach pandemii Covid 19, a niezwłocznie po odstąpieniu od niej, pozwana wystąpiła do powódki z propozycją jej dalszego kontynuowania na warunkach umówionych w dotychczasowej umowie, ze zmienionym jedynie terminem realizacji inwestycji.

Faktem powszechnie znanym jest przy tym również wielokrotne podkreślanie w latach 2020-2021 przez Prezesa Rady Ministrów, Prezydenta RP, Prezesa NBP i innych prominentnych przedstawicieli władzy wykonawczej historycznego sukcesu gospodarczego Państwa oraz wszystkich podmiotów gospodarczych kontrolowanych przez Państwo, osiągniętego na przestrzeni ostatnich kilku lat, nie mającego – w świetle tych wypowiedzi – żadnego porównywalnego odpowiednika w znanej historii państwowości polskiej – poczynając od jej zarania, mającego skutkować możnością ponoszenia wszelkich wydatków i finansowania dowolnych inwestycji za pomocą własnych środków finansowych Państwa, nawet bez konieczności sięgania po przyznaną Polsce pomoc finansową, np. z instytucji unijnych, a co znajdowało swój wyraz m.in. w stałym, rażąco głębokim, finansowym angażowaniu się „Spółek Skarbu Państwa” w niegospodarcze zamierzenia władz państwowych lub politycznych, całkowicie niezwiązane z ich statutową działalnością, np. poprzez finansowe angażowanie się w stricte polityczne, bilboardowe, antyunijne kampanie informacyjne o jawnie kłamliwej treści, w nieakceptowalny sposób oszukujące ogół obywateli, co do aspektów kreowania kosztów energii elektrycznej, dostarczanej odbiorcom przez przedsiębiorstwa sektora energetycznego kontrolowane przez Państwo. Nie sposób w tym kontekście zrozumieć, jak w takiej sytuacji wykonanie umowy zawartej z powódką (o wskazanej wartości ekonomicznej) miałoby zachwiać bilansowaniem „środków publicznych Spółki Skarbu Państwa”.

„(…) dostarczenie mu [wykonawcy] przez zamawiającego dokumentacji projektowej dotkniętej taką wadliwością, która nie pozwala na osiągnięcie umówionego celu umowy w ogóle lub w uzgodnionym czasie, stanowi o naruszeniu obowiązków, jakie w ramach umowy o roboty budowlane przyjmuje na siebie inwestor. Tego rodzaju naruszenia obowiązków umownych przez zamawiającego mogą być źródłem szkody po stronie wykonawcy, zwłaszcza wtedy, gdy w oparciu o dostarczoną dokumentację projektową i przewidywany czas realizacji inwestycji dokonywał on ekonomicznej kalkulacji zobowiązań, jakie może zaciągnąć”.